Дата публикации: 13 августа 2024
Роман Процишин, адвокат, советник
Источник: «Юридическая Газета»
Арбитраж зачастую называют творением, существующим исключительно по воле сторон.
Пожалуй, ничто так лучше не охарактеризует сущность этого высказывания, как арбитраж ad hoc, то есть арбитраже, создаваемом специально для разрешения конкретного спора, если говорить языком профильного Закона Украины «О международном коммерческом арбитраже» (Закон о МКА).
В ad hoc арбитражах практически все базируется на договоренности сторон, без постороннего вмешательства или контроля, как в институциональных арбитражах со стороны администрации постоянно действующего арбитражного учреждения.
Для того, чтобы арбитражное соглашение сторон об ad hoc арбитраже признавалось национальными судами, если дело дойдет уже до принудительного исполнения арбитражного решения, базовым минимумом, о котором стороны должны договориться, должна быть договоренность о разрешении действующего или будущего спора путем арбитража ad hoc.
Однако этот минимум переносит решение ряда вопросов арбитражного процесса на плечи применимого к месту арбитража национального закона об арбитраже.
Закон о МКА позволяет сторонам арбитражного процесса без особых проблем разрешить спор в арбитраже ad hoc, если местом арбитража является территория Украины, и по завершению арбитражного рассмотрения дела получить арбитражное решение, которое не будет отменено национальными судами и получит разрешение на принудительное исполнение.
Конечно, стороны арбитражного соглашения могут упростить и себе, и арбитру жизнь, договорившись, например, о применении популярного для ad hoc арбитражей Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ. Но достаточно ли этого для решения вопроса, кто будет тем нейтральным органом, который назначит за стороны компетентного арбитра? Видимо, ответ будет нет, ведь согласно Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ, если стороны не договорились о таком компетентном органе, то процедура предусматривает сначала обращение к Генеральному секретарю Постоянного арбитражного суда в Гааге, чтобы тот решил вопрос, к кому следует обратиться для продолжения процесса назначения арбитра, что может занять длительное время.
Бытует мнение, что Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Украины (МКАС) и Морская арбитражная комиссия (МАК) при ней являются монополистами на рынке арбитражных услуг в Украине. Это справедливо будет сказано только в части их функционирования в Украине как единственных постоянно действующих арбитражных учреждений, учитывая отсутствие действующих инструментов по созданию учреждений, которые бы администрировали международные арбитражи, и провал реформы законодательства о международном арбитраже в 2021 году в виде законопроекта № 5347, целью которого, среди прочего, было предоставление инструментария для создания «конкурентов» МКАС и МАК, однако который подвергся критике со стороны арбитражного сообщества.
Полезна ли такая монополия, учитывая хорошо известное название бренда «МКАС при ТПП Украины» как олицетворение национального международного арбитражного центра в национальных и иностранных судах, является скорее риторическим вопросом, особенно на фоне новостей об идее создания в Украине инвестиционного арбитражного центра.
Однако нельзя не покритиковать МКАС за его квазизакрытый рекомендательный список арбитров, который в соответствии с самим регламентом МКАС таковым не является, но признается таким же МКАСом. В закрытых списках ничего плохого нет, однако их наличие как части правил игры является залогом прозрачности арбитражного процесса. Например, Спортивный арбитражный суд в Лозанне использует закрытый список, и об этом прямо указано в регламенте.
Полная свобода выбора арбитра является тем фактором, который привлекает стороны к ad hoc арбитражу и в определенной степени отталкивает от институциональных арбитражей. Стороны могут даже заранее договориться, что их спор в арбитраже будет разрешать определенное физическое лицо.
Однако, практики международного арбитража согласятся, что наличие в институциональных арбитражах системы согласования сторонним лицом номинированного кандидата в арбитры для проверки его компетенций является преимуществом, чтобы обезопасить стороны арбитража от риска некачественного продукта: неграмотного или необоснованного арбитражного решения, которое невозможно будет исполнить. Однако стороны арбитражного соглашения во избежание наступления риска отказа согласованной кандидатуры арбитра принимать на себя такие функции, а также во избежание споров о том, кто должен разрешать их спор в арбитраже ad hoc, могут обратиться к лицу или учреждению, имеющему опыт по подбору арбитров, для осуществления им функций по назначению арбитра, который был бы компетентным в рассмотрении конкретного спора, и осуществления связанных функций как рассмотрение отводов и т.д.
Это распространенная практика в мире ad hoc арбитражей. Наиболее известным таким лицом по назначению является упомянутый Генеральный секретарь Постоянного арбитражного суда в Гааге – учреждения, которое в обычном режиме является институциональным арбитражем, осуществляющим администрирование межгосударственных и инвестиционных арбитражей (например, ряда «крымских» арбитражей против россии, арбитражные решения по которым признавались и исполнялись в Украине).
В Украине действуют учреждения, которые на профессиональной основе выполняют функции по содействию ad hoc арбитражам, конечно, при условии, что стороны выбрали такое в арбитражном соглашении.
Прежде всего таким учреждением является сам МКАС, который имеет свои правила содействия арбитражу по предоставлению услуг органа назначения арбитров. В хорошо известной Украинской Арбитражной Ассоциации также есть инициативы по предоставлению подобных услуг в поддержку арбитража ad hoc.
Преимуществами обоих учреждений является наличие у каждого публичного списка из отобранных практиков в сфере международного арбитража, из числа которых можно подобрать компетентного арбитра.
Правда, национальная судебная практика не содержит решений о предоставлении разрешения на исполнение арбитражных решений ad hoc, где бы органом назначения был бы МКАС или УАА.
В то же время за последние годы в национальные суды стали обращаться с заявлениями как об отмене, так и о предоставлении разрешения на исполнение арбитражных решений ad hoc, где органом назначения арбитров было другое учреждение – Постоянно действующий третейский суд при Ассоциации юридических фирм Украины, у которого действуют прозрачные и понятные правила относительно выполнения им отдельных функций содействия международному коммерческому арбитражу ad hoc. Арбитражные решения, вынесенные арбитрами, назначенными этим учреждением, прошли, так сказать, боевое крещение в национальных судах, что лишь подтверждает компетентность этого учреждения в подборе арбитров и возможность разрешать споры в международном арбитраже в Украине через арбитраж ad hoc как альтернативу институциональному арбитражу, монополистом которого является МКАС.
Например, арбитражное решение ad hoc по арбитражному делу «EVOR Consulting OU против Л. Гвоздевой» выстояло в процедуре его отмены национальным судом (дело №824/83/22), а в дальнейшем украинским судом было предоставлено разрешение на его принудительное исполнение в Украине (дело №824/55/23). Это дело интересно тем, что национальные суды прямо признали возможность физического лица быть стороной арбитражного соглашения и исполнить против него арбитражное решение, что прямо не предусмотрено в Законе о МКА, но прямо следует из Конвенции ООН о признании и исполнении иностранных арбитражных решений 1958 года.
Описанное дело не является единственным примером признания и исполнения международных арбитражных решений ad hoc, где арбитров назначал постоянно действующий третейский суд при Ассоциации юридических фирм Украины. В публичном доступе можно найти и другие: Polymerpipe Techologies Limited против ООО «Калушский трубный завод» (№824/107/23), UAB Generatorius против ООО «Калушский трубный завод» (№824/157/23).
Результаты национальных судебных процессов по отмене и предоставлению разрешения на принудительное исполнение арбитражных решений ad hoc показали, что эффективная альтернатива МКАС в Украине есть и эффективно действует – арбитраж ad hoc.
В вопросе стоимости арбитража можно долго дискутировать, что дешевле – институциональный арбитраж или арбитраж ad hoc. Например, в арбитражах ad hoc по правилам LMAA та сторона, которая назначила своего арбитра, платит ему гонорар во время или после вынесения решения, и стоимость таких услуг является предметом договоренности при назначении арбитра: почасовая оплата или оплата адвалорным методом в зависимости от цены иска. В МКАС такая альтернатива отсутствует – имеется только шкала арбитражного сбора. В ad hoc арбитражах арбитры обычно не просят у сторон аванс на покрытие своих гонораров, тогда как по регламенту МКАС, по общему правилу, без финансирования арбитража авансом дело дальше не пойдет.
Предсказуемость арбитражного процесса является тем ключевым фактором, который склоняет стороны арбитражного соглашения договориться о рассмотрении споров по регламенту одного из известных институциональных арбитражей, таких как МКАС. Однако всегда ли эта предсказуемость является выгодной для определенных ситуаций, видимо, останется в пределах конфиденциальных переговоров сторон арбитражного соглашения, которые выбирают арбитраж ad hoc.
