Публичные закупки в проектах восстановления Украины: как нивелировать ключевые юридические риски

Александр Фефелов, партнер, руководитель практики антимонопольного и конкурентного права

Алина Боровец, адвокат

Источник: «Юридическая Газета»

Восстановление Украины – это не только строительство, но и беспрецедентный по масштабам правовой процесс. Публичные закупки здесь выступают главным механизмом распределения миллиардов долларов бюджетных и донорских средств. Однако высокая цена проектов автоматически превращает закупки в зону повышенного риска.

Любая ошибка – от некорректного планирования до нюансов выполнения договора – может привести к блокированию финансирования, судебным спорам или даже уголовной ответственности. Специалисты практики антимонопольного и конкурентного права ЮФ «Ильяшев и Партнеры» проанализировали текущую ситуацию и подготовили дорожную карту для бизнеса и заказчиков.

Правовой режим закупок в условиях военного положения

Правовой основой публичных закупок в Украине является Закон Украины «О публичных закупках» от 25 декабря 2015 года, который: устанавливает принципы и процедуры конкурентных закупок, регулирует механизм обжалования, определяет специальные правила договора о закупке и строго ограничивает изменения существенных условий.

При этом правовой режим закупок в период военного положения требует особой точности в определении источников регулирования. На период действия военного положения применяются специальные Особенности осуществления публичных закупок товаров, работ и услуг для заказчиков, предусмотренные Законом Украины «О публичных закупках» и утвержденные постановлением Кабинета Министров Украины № 1178. (Попутно обращаем внимание на то, что в Особенности постоянно вносятся изменения и дополнения, последние из которых были внесены в марте 2026 года, поэтому положения Особенностей нуждаются в постоянном мониторинге).

Так, заказчики получили право осуществлять закупки без применения предусмотренных Законом процедур в случаях, определенных постановлениями Кабинета министров Украины. В частности, Постановлением КМУ от 11 ноября 2022 г. № 1275 (с изменениями) был существенно расширен перечень оснований для применения упрощенных процедур и закупки без проведения тендера.

Юридический риск здесь заключается в слишком широкой трактовке оснований для отступления от стандартных процедур. Отсутствие четких критериев в сочетании с дискреционными полномочиями заказчиков формирует среду, благоприятную для нарушений.

Механизм обжалования процедуры закупки является специальным: органом обжалования определен Антимонопольный комитет Украины; жалоба подается через электронную систему в форме электронного документа. Это означает, что «процедурные» споры концентрируются до заключения договора, в то время как после подписания договора преобладают споры относительно выполнения/изменений/оплаты. Отмена договора в этот период не будет иметь практического смысла.

Параллельно функционирует государственный финансовый контроль и мониторинг закупок; ключевая идея – это то, что контроль может «покрывать» период проведения процедуры, заключения договора и период его действия. Такие проверки в проектах восстановления становятся практически неизбежными из-за высокого профиля расходов и использования автоматических индикаторов риска.

Анализ ключевых юридических рисков

Риски тендерной документации и спецификаций

Этап подготовки документации – наиболее уязвимый. Самые распространенные нарушения, с которыми мы работаем в практике АМКУ:

• дискриминационные требования: чрезмерные критерии относительно опыта, техники или кадрового состава, искусственно сужающие круг участников;
• технические спецификации: описание предмета закупки под конкретного производителя;
• ошибки в определении ожидаемой стоимости: это ведет к выбору неверного вида закупочной процедуры или отсутствию реальных ценовых предложений.

Каждое из приведенных нарушений может рассматриваться как самостоятельное основание для обжалования условий закупки или ее результатов в Комиссию Антимонопольного комитета Украины по рассмотрению жалоб о нарушении законодательства в сфере публичных закупок.

Коррупционные и антиконкурентные риски

Проекты восстановления, учитывая их значительный финансовый объем, комплексный характер, многоуровневую систему привлеченных исполнителей и длительный период реализации, объективно относятся к сфере повышенного коррупционного риска.

Практика органов государственного финансового контроля, Антимонопольного комитета Украины и правоохранительных органов свидетельствует, что к наиболее распространенным формам противоправного поведения в этой сфере относятся:

• антиконкурентные согласованные действия участников торгов, в частности согласование ценовых предложений, условий участия или иного поведения между формально независимыми конкурентами для обеспечения победы заранее определенного участника;
• систематическое чередование победителей среди ограниченного круга взаимосвязанных или фактически координируемых между собой субъектов хозяйствования, что может свидетельствовать об имитации состязательности и использовании процедуры закупки как инструмента легализации предварительно согласованного распределения контрактов;
• искусственное дробление крупных закупок на меньшие по стоимости или объему части для избежания применения конкурентных процедур, снижения уровня публичности, ослабления контроля и обхода законодательно установленных требований относительно открытости и прозрачности закупок;
• привлечение фиктивных или формально номинальных субъектов хозяйствования как субподрядчиков или соисполнителей в качестве промежуточного звена для перечисления средств в пользу связанных лиц под видом оплаты якобы выполненных обязательств.

В масштабных инфраструктурных проектах подобные схемы особенно опасны, так как они не только приводят к прямым финансовым потерям, но и делают невозможным надлежащий контроль за фактическим объемом, качеством и реальностью выполненных работ, создают условия для завышения стоимости контрактов, вывода бюджетных средств и дальнейшего усложнения их возврата.

Риски при выполнении договоров о закупке

После заключения договора о закупке возникает самостоятельный комплекс юридических рисков, связанных уже не с выбором поставщика или подрядчика, а с надлежащим, добросовестным и законным выполнением договорных обязательств.

Именно эта стадия во многих случаях является наиболее конфликтной, так как формальное завершение процедуры закупки еще не гарантирует ни достижения ее экономической цели, ни соблюдения требований законодательства при дальнейшей реализации договора.

Одним из наиболее распространенных нарушений в этой сфере является незаконное изменение существенных условий договора о закупке. Законодательное регулирование в этой части построено на принципе исчерпаемости оснований для внесения таких изменений, поэтому любое отклонение от установленных законом случаев должно расцениваться как нарушение режима публичной закупки.

На практике это может проявляться в форме необоснованного увеличения цены договора, продления сроков выполнения обязательств за пределами разрешенных законом оснований, фактического изменения предмета закупки или других корректировок, которые изменяют экономический или правовой баланс договора вопреки требованиям законодательства.

Такие действия создают риск признания соответствующих изменений неправомерными, ставят под сомнение законность дальнейшего выполнения договора и могут быть квалифицированы как способ обхода конкурентной процедуры, результаты которой были достигнуты при других условиях.

Не менее существенным является риск несоответствия фактически поставленных товаров, выполненных работ или оказанных услуг условиям договора, технической спецификации, проектной документации или другим обязательным требованиям закупки.

Особую опасность представляют ситуации, когда заказчик подписывает акты приема-передачи при отсутствии реального выполнения обязательств, наличии дефектов, уменьшении объемов работ, отступлении от согласованных технических параметров или поставке продукции, которая не соответствует согласованным характеристикам.

Это может свидетельствовать не только о ненадлежащем выполнении договора, но и о создании формальных оснований для необоснованного списания или перечисления бюджетных средств, что, в зависимости от конкретных обстоятельств, может иметь последствием как хозяйственно-правовую, так и административную или уголовно-правовую оценку поведения соответствующих лиц.

Кроме того, существенные правовые риски возникают при прекращении договорных отношений, в частности в связи с нарушением порядка расторжения договора о закупке, в том числе путем одностороннего отказа от его исполнения.

Поскольку договор о закупке является не только гражданско- или хозяйственно-правовым инструментом, а и результатом специальной публично-правовой процедуры, его прекращение должно происходить с учетом как общих положений договорного права, так и специальных требований законодательства в сфере публичных закупок.

Несоблюдение установленного порядка, отсутствие предусмотренных договором или законом оснований для одностороннего прекращения, ненадлежащее документальное оформление соответствующих решений или действий сторон может повлечь признание такого прекращения неправомерным, породить споры относительно объема выполненных обязательств, возврата авансовых платежей, возмещения убытков и применения штрафных санкций.

Форс-мажор в публичных закупках

В условиях военного положения, нестабильной логистики, разрушения инфраструктуры вопрос форс-мажора приобретает особое практическое значение, однако именно это создает дополнительные возможности для злоупотреблений.

Самая распространенная ошибка – это считать сам факт войны (или общее письмо ТПП об удостоверении форс-мажорных обстоятельств в связи с войной) достаточным для освобождения от ответственности или даже от выполнения.

Практика Верховного Суда подчеркивает, что общее письмо ТПП не является сертификатом форс-мажора для конкретного договора; сертификат не имеет преюдициальной силы как «единственное доказательство», а ключевым является причинно-следственная связь между обстоятельствами и невозможностью выполнения именно конкретного обязательства; доказывание этой связи лежит на стороне, которая ссылается на форс-мажор.

Практически это означает, что в договорах нужно предусмотреть:

• жесткие сроки уведомлений;
• перечень доказательств (логистические справки, приказы об эвакуации/ограничении доступа, подтверждение уничтожения складов, подтверждение запрета импорта и т.д.);
• обязанность минимизировать последствия;
• порядок частичного выполнения;
• механизм расторжения/замены поставщика без нарушения закупочных требований.

Ответственность участников закупочного процесса: от штрафов до уголовных производств

Нарушения законодательства в сфере публичных закупок не ограничиваются только риском отмены процедуры.

В зависимости от характера нарушения, способа его совершения, наличия умысла, последствий для публичных финансов и круга привлеченных лиц, такая ответственность может наступать как в административном, так и в уголовном порядке.

• Административная ответственность (ст. 164-14 КУоАП): охватывает нарушения законодательства о закупках и предусматривает применение штрафных санкций за совершение действий или бездействие, противоречащие установленному порядку осуществления закупок.
• Уголовная ответственность (ст. 190, 191, 358, 364, 368 УК Украины): в случаях, когда нарушения в сфере закупок выходят за пределы формального несоблюдения процедуры и приобретают признаки общественно опасного деяния.

В частности, злоупотребления во время организации или проведения закупок, связанные с незаконным завладением бюджетными средствами или иным имуществом, в зависимости от установленных обстоятельств могут квалифицироваться, среди прочего, по статье 191 УК Украины как присвоение, растрата имущества или завладение им путем злоупотребления служебным положением.

Если речь идет об использовании служебных полномочий вопреки интересам службы с целью получения неправомерной выгоды для себя или других лиц либо причинения вреда охраняемым законом правам и интересам, может возникать вопрос о применении статьи 364 УК Украины, тогда как получение должностным лицом неправомерной выгоды в связи с совершением или несовершением действий в рамках закупочной процедуры может образовывать состав уголовного правонарушения, предусмотренного статьей 368 этого Кодекса.

Отдельно следует учитывать, что подача для участия в процедуре закупки заведомо недостоверных сведений, фальсифицированных подтверждающих документов или других поддельных материалов может, в зависимости от способа совершения и последствий, обусловливать уголовную ответственность за мошенничество в соответствии со статьей 190 УК Украины и/или за подделку документов, их сбыт или использование по статье 358 УК Украины.

Таким образом, правонарушение в сфере публичных закупок следует рассматривать не только как нарушение специальной процедуры, но и как деяние, которое при определенных условиях трансформируется в основание для применения полного комплекса мер, включая уголовное преследование виновных лиц.

Практические рекомендации по минимизации юридических рисков для заказчиков

На основании проведенного анализа заказчикам рекомендуется:

• внедрить внутренние процедуры проверки тендерной документации до ее обнародования, привлекая независимых юридических советников с опытом в публичных закупках;
• обеспечить надлежащее документирование процесса принятия всех решений в рамках закупочных процедур, в том числе в случаях применения переговорных процедур и упрощенных закупок;
• при реализации проектов за средства доноров – системно осуществлять сравнительный анализ соответствия требованиям донора и национального законодательства на каждом этапе процедуры.

Используйте Prozorro Market

Отдельная рекомендация заказчикам – проведение публичных закупок через Prozorro Market. Этот инструмент позволяет максимально упростить процесс, так как заказчику не нужно разрабатывать тендерную документацию и самостоятельно проверять участников – квалификацию поставщиков осуществляют администраторы каталога.

Для товаров от 100 тыс. грн это настоящая «тихая гавань». Это снимает риск обжалований в АМКУ относительно дискриминации и автоматизирует выбор победителя. Кроме того, Prozorro Market также помогает во время проверок Госаудитслужбы (ГАСУ).

Использование маркета позволяет сократить срок закупки до 5–7 дней и минимизировать административную нагрузку на уполномоченное лицо. С юридической точки зрения, запрос предложений в каталоге практически нивелирует риски обжалований в АМКУ относительно дискриминационных условий, ведь техзадание формируется на основе стандартизированных категорий. Это обеспечивает комплаенс, высокую скорость поставки и реальную экономию бюджетных средств благодаря высокой конкуренции среди уже проверенных поставщиков.

Практические рекомендации по минимизации юридических рисков для участников процедур закупок

Участникам процедур закупок целесообразно:

• проводить тщательную юридическую проверку тендерной документации на предмет дискриминационных или нечетких требований, своевременно используя механизм обжалования через АМКУ;
• сохранять полную документацию, подтверждающую соответствие квалификационным критериям, на всех этапах подготовки и участия в тендере;
• избегать любых форм антиконкурентных согласованных действий, в том числе неформальных, помня, что ответственность наступает независимо от формы фиксации договоренности;
• при выполнении договоров немедленно и в письменной форме уведомлять заказчика о любых обстоятельствах, которые могут повлиять на сроки или объем выполнения, формируя тем самым доказательную базу в случае возникновения споров.

Также мы рекомендуем регистрироваться и участвовать в закупках через Prozorro Market. Ключевыми преимуществами использования электронного каталога является отсутствие бумажной волокиты:

• участник подает только ценовое предложение;
• никаких справок о несудимости, отсутствии задолженности или опыте работы на этапе подачи –проверка происходит на этапе входа в каталог;
• защита от субъективизма: заказчик не может установить «специфические» требования под конкретного производителя, так как выбирает товар из уже имеющегося перечня;
• быстрый результат: процедура длится от 2 рабочих дней, а решение о победителе принимается системой автоматически по самой низкой цене;
• прогнозируемость: идеальный инструмент для компаний, работающих со стандартными товарами и стремящихся к системным продажам государству с минимальными юридическими рисками.

Публичные закупки в проектах восстановления Украины функционируют в условиях множественных юридических рисков. Минимизация этих рисков требует комплексного подхода: совершенствования законодательной базы, повышения институциональной способности заказчиков и органов контроля, широкого привлечения независимых правовых советников, а также эффективной координации между национальной системой контроля и механизмами надзора международных доноров.

Практика ЮФ «Ильяшев и Партнеры» свидетельствует, что юридическое сопровождение проектов восстановления квалифицированными советниками с самого начала является значительно менее затратным, чем устранение последствий юридических нарушений на поздних стадиях реализации проектов. В этом контексте роль юристов, которые помогают сделать все на соответствующем безопасном уровне, трудно переоценить.