Государственно-частное партнерство как путь к восстановлению украинской энергетики: оформление земли и недвижимости для инвесторов

Дмитрий Груба, адвокат

Источник: «ЭнергоБизнес»

Затяжная война в Украине наложила свою тень на каждый сектор отечественной экономики. Едва ли не самом в худшем состоянии оказалась сфера производства и распределения электроэнергии, поскольку именно энергетика долгое время была под прицелом врага и подверглась значительным разрушениям.

Одним из юридических механизмов для восстановления и модернизации сектора энергетики может стать государственно-частное партнерство (ГЧП), с помощью которого можно привлечь значительные инвестиции. Оно может иметь интересные преимущества для частных инвесторов, в частности в форме государственных гарантий, определенного бюджетного финансирования, строительства государством смежной инфраструктуры и т. п.

Однако по ряду как объективных причин, так и субъективных ГЧП не получило значительной популярности в Украине, хотя существует в тех или иных формах не один десяток лет.

Наиболее распространенными формами ГЧП являются концессионные договоры, инвестиционные договоры, договоры о совместной деятельности. Согласно данным Министерства экономики Украины по состоянию на 01.01.2024 г. в Украине на условиях ГЧП заключено 198 договоров, из которых реализуется только 22 (10 – концессионных договоров, 6 – договоров о совместной деятельности, 6 – другие договоры). Остальные 166 договоров – не выполняются, расторгнуты или истек срок их действия. При этом только 10 приостановлены в связи с вооруженной агрессией российской федерации.

Официальные цифры говорят сами за себя: одной из причин непопулярности такого вида сотрудничества является сложная и длительная процедура подготовки самого процесса партнерства. Однако война диктует свои правила и необходимость изменения подходов. Государство принимает меры для улучшения показателей реализации ГЧП, поскольку этот механизм длительное время довольно успешно реализуется в ЕС и не только.

Подтверждением этого тезиса являются планы по осуществлению ГЧП в энергосекторе, задекларированные в Энергетической стратегии Украины до 2050 года. Последняя предусматривает увеличение и модернизацию генерирующих мощностей, в частности, за счет увеличения доли ВИЭ и т.д.

Имущественные вопросы ГЧП

Одним из ключевых признаков ГЧП является создание и строительство (новое строительство, реконструкция, реставрация, капитальный ремонт и техническое переоснащение) объекта государственно-частного партнерства, а также управление (пользование, эксплуатация, техническое обслуживание) таким объектом.

Ст. 7 Закона Украины «О государственно-частном партнерстве» установлены определенные ограничения в отношении новых и реконструированных объектов, которые будут эксплуатироваться в рамках ГЧП, в частности:

• по общему правилу, у частного партнера не появляется право собственности на недвижимое имущество, которое будет построено или реконструировано в рамках ГЧП;
• частный партнер будет иметь только право пользования таким недвижимым имуществом;
• имущественными правами частный партнер сможет распоряжаться (передавать в аренду другим лицам или передавать в залог) исключительно по согласованию с государственным партнером;
• в договоре ГЧП может быть предусмотрено право частного партнера передавать часть имущества, входящего в объект ГЧП, в аренду, при этом соответствующее право и порядок передачи в аренду такого имущества должны быть четко регламентированы в договоре ГЧП;
• частный партнер является собственником движимого имущества, приобретенного им для выполнения договора, заключенного в рамках ГЧП, если иное не установлено таким договором;
• закон допускает, что договором, заключенным в рамках ГЧП, может быть предусмотрено возникновение совместной долевой собственности государственного и частного партнера на создаваемые (новопостроенные) объекты ГЧП.

При этом Закон Украины «О концессии» содержит положение, согласно которому недвижимое имущество, построенное концессионером (частным партнером) на основании и в соответствии с условиями концессионного договора, является государственной или коммунальной собственностью.

То есть, в случае с концессией частный партнер не может даже претендовать на возникновение совместной долевой собственности в построенном объекте.

Эти положения часто могут оказаться не слишком привлекательными для частного партнера, однако их необходимо учитывать при планировании партнерства с государством. А государству, вероятно, стоит пересмотреть свои подходы к решению имущественных вопросов государственно-частного партнерства в сторону либерализации регулирования.

Земельные вопросы ГЧП

Трудно представить реализацию ГЧП в сфере энергетики без решения земельных вопросов еще на этапе планирования и подготовки будущего проекта, к которым, в частности, следует отнести:

• вопросы проведения детального юридического аудита конкретных земельных участков (если таковые сформированы), которые планируются к использованию в рамках ГЧП, а также объектов недвижимого имущества, находящихся в их пределах;
• выявление и прекращение прав текущих землепользователей (при наличии);
• вопросы разработки, согласования и утверждения землеустроительной документации (документации по землеустройству или технической документации) с целью формирования земельного участка или участков, в том числе путем их разделения и/или объединения для получения желаемых геометрических конфигураций, изменения их целевого назначения (при необходимости), прекращения прав на землю за соответствующими текущими землепользователями (при наличии);
• получение решения уполномоченных органов о предоставлении земельного участка (земельных участков) в пользование, регистрации прав на землю в Государственном реестре прав на недвижимое имущество, установлении сервитутов в отношении земельных участков, которые не будут прямо задействованы в проекте ГЧП (например, для прокладки инженерных сетей и коммуникаций) и т. д.

В настоящее время закон предусматривает, что частный партнер может претендовать на получение земельного участка, необходимого для осуществления ГЧП, в том числе и на условиях концессии, в аренду на срок действия соответствующего договора ГЧП.

При этом закон не содержит четких положений по урегулированию вопросов землепользования в рамках ГЧП, речь идет только об определенных общих нормах по этому вопросу и в целом отсылает к положениям профильного кодекса.

В свою очередь Земельный кодекс Украины действительно содержит ряд особенностей относительно оформления прав частного партнера на землю, в частности:

• передача земли в аренду под ГЧП осуществляется вне конкурса, то есть без проведения земельных торгов;
• перекладывает определенные процедуры по разработке и согласованию землеустроительной документации на государственного партнера с компенсацией финансовых затрат частным партнером;
• устанавливает ограничения в оборотоспособности земельных участков, которые указаны в решении о целесообразности осуществления ГЧП;
• предусматривает возможность прекращения прав определенного круга землепользователей на землю, которая будет использоваться в рамках ГЧП, при этом без их согласия;
• устанавливаются сроки, в течение которых земельные участки должны быть переданы частному партнеру и т. д.

На практике решение вопросов землепользования может быть довольно длительным и затягиваться как государственным партнером, так и распорядителем соответствующего земельного участка (обычно это разные лица), а установленные законом сроки могут оказаться декларативными. К тому же ряд вопросов на практике может быть переложен на частного партнера.

Все указанное необходимо учитывать при планировании ГЧП в процессе согласования условий будущего договора, максимально детализируя порядок выполнения обязательств и последствия их нарушения каждой стороной.

Закон предусматривает возможность проведения государственным партнером ряда мероприятий по подготовке проведения конкурса по определению частного партнера, а именно: по формированию государственной регистрации вещных прав на земельные участки, необходимые для осуществления ГЧП.

Такую возможность стоит использовать, поскольку формирование земельного участка, его государственная регистрация в Государственном земельном кадастре, что обычно включает необходимость предварительной разработки, согласования и утверждения в случае необходимости соответствующей землеустроительной документации, а также дальнейшая регистрация прав на него у соответствующего распорядителя (органа государственной власти или местного самоуправления) является достаточно длительным процессом.

ГЧП может и должно стать действенным инструментом для восстановления и модернизации украинского энергосектора, реализации Энергетической стратегии Украины 2050 и не только. При правильном подходе оно может быть весьма выгодным для всех сторон в различных сферах экономики. Вопрос только в том, готовы ли все участники такого партнерства к честному, открытому диалогу и эффективному взаимодействию. Государству же следует основательно задуматься над двумя вопросами: либерализацией и конкретизацией законодательства в этой сфере, а также над его эффективным применением.

Что нужно знать инвесторам для успешной реализации ГЧП

Как иностранным, так и украинским инвесторам перед принятием решения по проекту необходимо детально изучить преимущества и недостатки каждой из форм ГЧП (концессии, инвестиционные договоры и договоры совместной деятельности и т. п.), подробно разобраться в будущем партнерстве в части прав на недвижимое имущество, его состоянии и возможности для строительства новых объектов или реконструкции (капитального ремонта и т.п.) существующих.

Инвесторам стоит обдумать варианты и возможности потенциального распределения прав на будущие объекты недвижимости. Кроме того, важно уделить внимание земельным вопросам, проведя детальный юридический аудит, в частности, чтобы определиться с возможностями для будущих строительных работ и реализации проекта ГЧП в целом. Кроме того, мы советуем настаивать на решении ряда земельных вопросов еще на этапе подготовки проекта, что могло бы значительно сэкономить время и средства инвестора.