Дата публикации: 12 апреля 2024
Александр Фефелов, партнер, руководитель практики антимонопольного и конкурентного права
Источник: «Юридическая Газета»
Хотел еще раз обратить внимание специалистов, оказывающих услуги по сопровождению процесса приватизации государственного или коммунального имущества (получение разрешений на концентрации), на такой аспект, как вопрос определения необходимости получения разрешения Антимонопольного комитета Украины (АМКУ) на концентрацию при приобретении акций, долей или единого имущественного комплекса объекта приватизации или отсутствия такового.
Хорошо известно, что участниками концентрации (которым собственно необходимо получать разрешение АМКУ в предусмотренных Законом «О защите экономической конкуренции» случаях) являются субъекты хозяйствования, приобретающие или намеревающиеся приобрести контроль над субъектом хозяйствования (объектом приватизации) и субъекты хозяйствования (объекты приватизации или органы исполнительной власти, органы местного самоуправления, осуществляющие управление субъектами хозяйствования, активы (имущество), доли (акции, паи) которых являются объектом приватизации в процессе приватизации объектов государственной и коммунальной собственности).
Вопрос необходимости получения разрешений АМКУ, так или иначе, стоит как перед потенциальными приобретателями контроля над объектом приватизации, так и перед территориальными отделениями Фонда государственного имущества Украины (ФГИУ), органами исполнительной власти. К примеру, в моей практике был ряд случаев, когда ФГИУ продавал объекты приватизации, стоимость активов и объем реализации товаров которых были откровенно ниже эквивалента упомянутых в Законе «О защите экономической конкуренции» 4 млн евро, что подтверждалось не только финансовой отчетностью, но и в практической плоскости, исторически и даже зрительно. Кроме того, и цена продажи таких объектов была гораздо меньше условных 160 млн грн. При этом с покупателями также было все очевидно (даже с учетом отношений контроля, их пороговые показатели не дотягивали ни до эквивалента 30 млн евро, ни даже до 4 млн евро, указанных в ч. 1 ст. 24 Закона). Однако региональные отделения ФГИ отказывались подписывать акт приема-передачи без разрешения АМКУ на концентрацию или предварительных выводов АМКУ о том, что такое разрешение не требуется, мотивируя свое перестрахование тем, что Фонд не наделен полномочиями определять необходимость или отсутствие необходимости получения разрешения на концентрацию.
Соответственно, далее процесс затягивался, бюджет недополучал средства, а покупатель не мог приступить к управлению приобретенным на аукционе объектом. Покупатели вынуждены были обращаться в АМКУ за разрешением. Да и понятно, что получение покупателем контроля над объектом задерживалось на месяцы. Складывалось подчас впечатление, что государство не заинтересовано в быстрой передаче функций по содержанию нерабочих или «сильно проблемных» предприятий в частные руки, а бюджет в такое сложное время лишался «далеко не лишних» десятков миллионов гривен.
29 февраля 2024 года АМКУ наконец-то издал Рекомендационные разъяснения № 4-рр «О применении положений частей первой-пятой ст. 24 и п. 12 ст. 50 Закона Украины «О защите экономической конкуренци» к отношениям в сфере приватизации государственного и коммунального имущества». Они были подготовлены в ответ на обращение Фонда.
В разъяснениях Комитет ссылается, среди прочего, на ч. 3 чт. 20 Закона «О приватизации государственного и коммунального имущества», которая предусматривает, что получение разрешения на концентрацию не требуется, если стоимость активов предприятия, пакет акций (долей) или единый имущественный комплекс которого является объектом приватизации, с учетом отношений контроля, за последний финансовый год, объем реализации товаров в Украине субъекта хозяйствования, пакет акций (долей) или единый имущественный комплекс которого является объектом приватизации, с учетом отношений контроля, за последний финансовый год, а также цена продажи объекта приватизации не превышает сумму, эквивалентную 4 млн евро, определенную по официальному валютному курсу, установленному НБУ, действовавшему в последний день финансового года.
Вопрос об определении наличия или отсутствия «отношений контроля» здесь не напрасен. Скажем, я бы считал, что если приватизируется объект, входящий в, например, государственное предприятие подобное «Укрспирту», то определять пороги такого объекта приватизации нужно с учетом показателей и других предприятий такого ГП. В то же время, пороговые показатели объекта приватизации, которыми управляет территориальная община определенной области, города, министерство, для целей приватизации должны определяться без добавления показателей соответствующих других контролируемых обществом или министерством хозяйствующих субъектов. В любом случае такой подход был подтвержден несколько лет назад в предварительных выводах АМКУ при аналогичных обстоятельствах. Какой государственный орган (АМКУ, ФГИУ) или сам покупатель объекта приватизации должен оценить указанные аспекты, включая наличие или отсутствие отношений контроля – вопрос риторический. Конечно, это должно быть АМКУ.
АМКУ верно указал в своих Разъяснениях относительно полномочий государственных органов, отметив, что органы законодательной, исполнительной и судебной власти осуществляют свои полномочия в установленных настоящей Конституцией пределах и в соответствии с законами Украины (ч. 2 ст. 6 Конституции Украины), а также, что органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностные лица обязаны действовать только на основании, в пределах полномочий и способом, предусмотренным Конституцией и законами Украины (ч. 2 ст. 19).
В отличие от АМКУ, полномочия которого включают, среди прочего, определение наличия или отсутствия контроля между субъектами хозяйствования или их частями и состав группы субъектов хозяйствования, являющихся единственным субъектом хозяйствования, предоставление выводов, предварительных выводов относительно необходимости или отсутствия необходимости получения разрешения на концентрацию, Закон Украины «О Фонде государственного имущества Украины» прямо не наделяет ФГИУ подобными полномочиями.
Кстати, п. 11 Разъяснений определяет, что концентрация не требует разрешения АМКУ в случае, если характеристики предприятия, пакет акций (долей) или единый имущественный комплекс которого является объектом приватизации, в стоимостном выражении превышают значения, приведенные в ч. 3 ст. 20 Закона Украины «О приватизации государственного и коммунального имущества», но при этом стоимостные показатели другого участника этой концентрации (покупателя) и/или стоимостные показатели всех участников концентрации (объекта приватизации и покупателя вместе взятых) не превышают предельные размеры, установленные подпунктами 1 и 2 ч. 1 ст. 24 Закона, то есть соответственно эквивалентов 4, 4 и 30 или 8 и 150 (млн евро).
При этом нам известно о том, что в последнее время отделения Фонда подписывают акты, если ни пороги объекта, ни цена продаж не превышают эквивалента 4 млн. евро. При этом, как я понимаю, отделения не анализировали возможные отношения контроля соответствующих объектов приватизации. По-моему, эта тенденция эффективна с точки зрения упрощения и ускорения приватизации, но противоречива с точки зрения соблюдения требований закона.
Следовательно, вопрос обращения в АМКУ (за разрешением на концентрацию или за предварительными выводами об отсутствии необходимости такого обращения), как и риски нарушений могут и в дальнейшем сохранять актуальность. Если же пороговые показатели объекта приватизации не проверяются с учетом возможных отношений контроля, это может привести к нарушениям требований Закона и соответствующих санкций со стороны АМКУ, предусмотренных ст. ст. 50 и 52 Закона «О защите экономической концентрации», которые фактически накладываются на покупателя (инвестора).
