Нарушения, за которые АМКУ наказывает во время войны: крупнейшие штрафы

Александр Фефелов, партнер, руководитель практики антимонопольного и конкурентного права

Источник: «Юридическая Газета»

Одним из актуальных вопросов, активно обсуждаемых в экспертной среде, остается деятельность Антимонопольного комитета Украины (АМКУ) в условиях войны. В основном обсуждения касаются проблематики санкций, налагаемых на субъектов хозяйствования в период военного положения, то есть тема санкционной политики Комитета остается действительно актуальной.

В результате войны большинство бизнесов вынуждены конкурировать в условиях значительного дефицита кадров, разрыва логистических связей, ограниченного доступа к сырью, перебоев в энергоснабжении. С другой стороны, соблюдение честных правил конкуренции является одним из факторов, которые еще держат экономику на плаву. АМКУ, как основной госорган в области защиты конкуренции, продолжает и сейчас, в существующих форс-мажорных условиях, выполнять возложенные на него обязательства, принуждая субъектов хозяйствования соблюдать действующие правила конкуренции. Такое принуждение заключается, в частности, и в санкционной политике Комитета.

Наиболее характерные группы нарушений, за которые АМКУ применяет санкции

Среди нарушений, предусмотренных ст. 50 ЗУ «О защите экономической конкуренции» и ст. 21 Закона «О защите от недобросовестной конкуренции», можно выделить следующие:

• антиконкурентные согласованные действия (преимущественно искажение результатов торгов, аукционов, конкурсов, тендеров);
• концентрации без получения соответствующего разрешения АМКУ, если наличие такого разрешения было необходимо;
• злоупотребление монопольным (доминирующим) положением;
• невыполнение решения, предыдущего решения органов АМКУ или их выполнение не в полном объеме;
• так называемые информационные нарушения (непредставление информации АМКУ в установленные сроки, представление в неполном объеме, представление недостоверной информации);
• недобросовестная конкуренция (в основном нарушения, предусмотренные ст. 4 и ст. 15.1 ЗУ «О защите от недобросовестной конкуренции»).

По данным годовых отчетов АМКУ можно проследить динамику роста количества дел, штрафов и их общего размера. В 2021 году АМКУ принял 485 решений о взыскании штрафов, общая сумма которых составила около 7,2 млрд грн, большинство из которых накладывались за антиконкурентные согласованные действия, злоупотребление монопольным положением и недобросовестную конкуренцию. В 2022-м, с началом полномасштабной войны, наблюдалось некоторое ослабление внимания со стороны АМКУ из-за понятной определенной несогласованности в его работе – всего 203 решения по взысканию штрафов на общую сумму «всего» 557,9 млн грн. Но уже в течение 2023 года АМКУ принял 651 решение, а общая сумма штрафов достигла почти 2,6 млрд грн. Тенденция к увеличению размера штрафов продолжается и в этом году.

В 2023 году основное количество штрафов наложено за нарушения, предусмотренные ст. 6 Закона, то есть АКУД (среди которых львиная доля – 1020 решений – за сговоры на торгах). Далее следуют нарушения, предусмотренные ст. 13 Закона, за злоупотребление монопольным (доминирующим) положением на рынке – 130 нарушений, недобросовестную конкуренцию – 43 нарушения, невыполнение решений органов АМКУ – 148 нарушений, а также за осуществление концентраций и согласованных действий без необходимых разрешений (или невыполнение условий разрешений). Всего зафиксировано/прекращено/признано 1562 нарушения. По сравнению с довоенным 2021 годом, когда количество таких прекращенных/признанных нарушений дошло до отметки в 1672, видим, что в 2023-м АМКУ вышел на довоенные показатели.

Что касается рынков, на которых выявлялись нарушения, то большинство из них – это строительство и строительные материалы (37,5%), промышленность (13,7%), АПК (10%), здравоохранение и лекарственные и медицинские средства (7,4%), ЖКХ (4,4%) и ТЭК (1,7%). Если же брать в контексте размеров наложенных штрафов, то отрасль ТЭК с 76,6% получила ветвь первенства, а остальные вместе – только 23%.

Например, один из крупнейших штрафов в размере 1444,1 млн грн был наложен на три компании группы «Нафтогаз» за злоупотребление монопольным (доминирующим) положением на общегосударственном рынке природного газа еще в 2021 году (АМКУ выявил наличие различных ценовых подходов компаний группы «Нафтогаз» при заключении оптовых контрактов на перепродажу газа населению).

На 139,1 млн грн были оштрафованы две компании за искажение результатов 16 торгов (закупка аппаратов ИВЛ в период острой фазы эпидемии COVID-19).

54,2 млн грн штрафов было наложено за выявленные сговоры между двумя компаниями во время их участия в трех процедурах публичных закупок авиационного топлива для ГП «Антонов» в 2020 году.

Сговоры на торгах

Особое внимание АМКУ уделяет выявлению так называемых bid riggings (сговоров на торгах) при осуществлении публичных закупок, которые являются основными нарушениями законодательства о защите экономической конкуренции как в 2023-м, так и в 2024 годах. Такое количество нарушений выглядит несколько странно, поскольку сведения о подобных случаях постоянно освещаются в медиа, на различных специальных мероприятиях, а дел не становится меньше.

Считаю не лишним еще раз напомнить тем, кто непосредственно задействован в подготовке и участии в публичных закупках, об основных косвенных доказательствах, которыми чаще оперирует АМКУ при доказательстве наличия сговора:

• сходство в оформлении тендерных предложений;
• использование тех же средств связи;
• расположение в одном помещении;
• займы и другие финансовые сделки;
• наличие скрытых или явных отношений контроля;
• «общий» персонал;
• «совместная» хозяйственная деятельность.

Важно, что в большинстве случаев основной проблемой для субъектов хозяйствования становится не сам штраф, а невозможность для нарушителей в дальнейшем (в течение трех лет) участвовать в процедурах публичных закупок. 

Определение размера штрафа

Конкретный размер штрафа рассчитывается в соответствии с Распоряжением АМКУ от 14 декабря 2023 года № 22-рп. Сначала определяется базовый размер штрафа, который корректируется в зависимости от наличия обстоятельств, которые принимаются во внимание при определении размера штрафа (увеличивают или уменьшают его размер по сравнению с базовым). Например, размер штрафа может уменьшаться, если ответчик прекратил незаконные действия (бездействие) до дня направления уведомления с предварительными выводами по делу, возместил причиненный нарушением ущерб или устранил последствия нарушения до дня принятия решения АМКУ, сотрудничал с органом при рассмотрении дела. Кроме того, связанные с военным положением форс-мажорные обстоятельства тоже могут приниматься во внимание.

Понятно, что в любом случае размер штрафа не будет выше, чем предельный, предусмотренный в ст. 52 Закона «О защите экономической конкуренции» и/или ст. 21 Закона «О защите от недобросовестной конкуренции». Также не забываем, что максимальный штраф, который может наложить межобластное теротделение АМКУ, составляет сейчас 68 000 грн.

Особое внимание должно быть уделено тому обстоятельству, что с 2024 года решение АМКУ о наложении штрафа уже является исполнительным документом, то есть, в отличие от предыдущих лет, ему уже не надо обращаться в суд с требованием о взыскании штрафа.

Также избежание уплаты штрафа путем ликвидации или банкротства нарушителя с 2024 года стало проблематичным. Теперь Закон вводит солидарную ответственность субъектов хозяйствования за уплату штрафов, наложенных АМКУ. То есть если взыскание с лица штрафа, наложенного АМКУ, невозможно вследствие прекращения нарушения, доведения его до банкротства или недостаточности имущества по вине его контролирующих участников, акционеров, то правопреемники нарушения, его учредители (участники, акционеры, группа) солидарно несут субсидиарную ответственность по уплате штрафа, наложенного АМКУ.

Как снизить размер штрафа?

Среди традиционных способов остаются пересмотр Комитетом и проверка решения, а также судебное обжалование решения как такового.

Также возможно освобождение от ответственности за участие в антиконкурентных согласованных действиях по соответствующей процедуре (leniency), когда нарушитель полностью освобождается от ответственности в случае одновременного выполнения определенных условий, о которых говорилось ранее.

С 2024 года была введена процедура урегулирования по делам (settlement), по которой субъектам хозяйствования предлагается сократить время расследования и уменьшить штрафы на 15%. Ответчик по делу имеет право обратиться в АМКУ с заявлением об урегулировании, а процедура урегулирования реализуется путем подписания соглашения между АМКУ и ответчиком по предварительно согласованному проекту.

Влияние штрафов на общественно-экономическую сферу во время войны

В условиях, когда бизнес несет большие убытки, а к этому еще добавляется давление расследований, дел, санкций, проблематичное для «нарушителя» судебное обжалование решений АМКУ, то это, несомненно, создает колоссальное влияние на бизнес субъектов хозяйствования. С другой стороны, отсутствие или ослабление регулирования и контроля за соблюдением правил конкуренции точно приведет к значительному ухудшению общей экономической и социальной обстановки. Бесконтрольность и безнаказанность могут привести и к картельным сговорам, а это уже риск, например, возникновения искусственного дефицита товаров или услуг, негативных ценовых политик.

Было бы логичным, если бы деятельность АМКУ была сбалансированной и, с одной стороны, не допускала создания или усиления монополий, картелей, а с другой – все же учитывала военные условия, в которых бизнесу приходится работать, а часто просто выживать. Поддерживая высокий уровень соблюдения правил добросовестной конкуренции, важно не допускать закрытия или временного прекращения хозяйственной деятельности тех или иных субъектов хозяйствования, ведь они все равно вносят свой вклад в экономику страны и обеспечивают рабочие места и уплату налогов. Бизнес сейчас больше ожидает поддержки и помощи, а не наказания и разрушения. Разумеется, только при безусловном соблюдении честных правил игры. Здесь трудно исключить и возможность определенных компромиссов, например, взимать штрафы уже после победы. Кроме того, огромное количество расследований, по моему мнению, не всегда означает их практическую целесообразность именно в это время.

Роль АМКУ в защите конкуренции в Украине сложно переоценить, но если сравнить с активностью конкурентных ведомств других стран, то бросается в глаза определенная диспропорция в количестве расследований. Количество дел, рассматриваемых АМКУ, в несколько раз превышает количество дел, обычно рассматриваемых в Европе, где конкурентные ведомства фокусируются на суперважных и резонансных вопросах. В поле их зрения попадают значимые картели, злоупотребления монопольным положением, слияния и поглощения, то есть те дела, которые действительно имеют влияние на тот или иной рынок.

Конкурентные ведомства имеют возможность сами решать, какие дела являются важными. Например, в таких странах, как Германия рассматривается 100-150 дел ежегодно с фокусом на масштабные картели, слияния и злоупотребления доминирующим положением, во Франции – 80-120 расследований в год, где особое внимание уделяют также крупным слияниям и поглощениям, вопросам конкуренции в цифровой экономике, в Испании – 50-90 дел в год с вниманием на злоупотребление доминирующим положением и защиту прав потребителей, в Италии – 50-90 дел в год, в Великобритании – примерно до 100 дел ежегодно, фокус на M&A, крупных картельных сговорах, защите прав потребителей.

Причины значительно меньшего количества дел, рассматриваемых в других странах, в принципе, на поверхности:

• приоритеты, что позволяет направлять ресурсы на дела со значительным влиянием на рынок;
• законодательные правила и механизмы обеспечивают возможность выбора приоритетов, избежание лишних затрат усилий и чрезмерной нагрузки на ведомства;
• более широкое адвокатирование конкуренции и осведомленность бизнеса об опасных последствиях нарушений, надлежащее отношение к соблюдению конкурентного законодательства снижает количество нарушений и соответственно расследований;
• постоянное развитие права, что позволяет оперативно реагировать на изменения в экономической и социальной сферах.

Вместе с тем в реалиях Украины имеем около 1000 дел в год, многие из которых связаны с незначительными, а часто даже с мелкими нарушениями.

Причины этого известны всем экспертам в области защиты конкуренции:

• юридические и регуляторные особенности, когда украинское законодательство требует от АМКУ реагировать даже на незначительные нарушения, которые в странах ЕС обычно не подпадают под пресс антимонопольного регулирования;
• институциональные особенности, когда отделения и структурные подразделения АМКУ заинтересованы реагировать почти на все жалобы или выявленные самостоятельно нарушения;
• АМКУ должен рассматривать дела, имеющие социально-экономическое значение (повышение цен, условий поставок и т.п.), но не значимые с точки зрения защиты конкуренции. Также довольно распространена ситуация, когда одни конкуренты инициируют расследование против других с исключительной целью получения для себя конкурентных преимуществ.

Пути устранения диспропорции также известны – это реформы законодательства, которые уже происходят. Сейчас идет второй этап реформы конкурентного законодательства, приведение его к лучшим практикам ЕС. Это также позволит заниматься прежде всего важными нарушениями, уменьшить давление на бизнес и нагрузку на Комитет. Эффекта точно будет больше. Очень позитивным будет и предложенное применение таких мер воздействия на «нарушителей», как рекомендации, обязательства и добровольные обязательства вместо штрафов. Более широкое применение, например, рекомендаций вместо жестких санкций, как и избежание искусственного создания осложнений для бизнеса при решении вопросов, которые не имеют значения для конкретных заявлений и дел, с благодарностью будет воспринято бизнесом. И не забывайте об адвокатировании конкуренции и осведомленности бизнеса о правилах конкуренции (и возможных негативных последствиях для нарушителей).

Что касается адвокатирования конкуренции, то надо настаивать на более активной просветительской деятельности АМКУ. Мы же понимаем, что не только жажда наживы толкает к примитивным сговорам на торгах, количество которых достигает критических цифр. До многих надо постоянно доводить о недопустимости таких действий, тогда и дел, и штрафов будет значительно меньше.

Важно ускорить осуществление второго этапа реформы конкурентного законодательства, его адаптация к европейским стандартам эффективно повлияет на качество защиты правил конкуренции, что в свою очередь положительно скажется и на количестве нарушений.