ІТ-аутсорсинг в Украине: юридические аспекты для иностранных компаний

Александр Фефелов, адвокат, партнер, руководитель практики антимонопольного и конкурентного права

Андрей Литвин, адвокат, руководитель Харьковского офиса

Источник: Chambers

Украина уже давно является одним из ведущих центров IT-аутсорсинга в Европе. Мощное технологическое сообщество, высокий уровень образования и профессионализм инженеров в сочетании с конкурентной стоимостью услуг делают Украину привлекательной для международных заказчиков.

Даже в чрезвычайных условиях войны украинцы уже продемонстрировали стабильность и высокую способность обеспечивать высококачественные аутсорсинговые услуги, что подтверждает их надежность как партнеров в сфере IT и технологий.

Преимущества IT-аутсорсинга в Украине

Ключевым фактором привлекательности Украины является ее правовая среда:

• общие с европейскими и американскими заказчиками ценности и подходы к защите интеллектуальной собственности;
• эффективные механизмы охраны прав интеллектуальной собственности;
• соблюдение международных стандартов в сфере защиты данных и благоприятная государственная политика.

Для иностранных компаний юридические аспекты являются критически важными, поскольку именно договорные и правовые механизмы определяют принадлежность прав на программные продукты и интеллектуальную собственность, гарантируют защиту данных и обеспечивают соблюдение условий контракта. Это существенно снижает контрактные риски для заказчиков.

Корректное структурирование сотрудничества позволяет минимизировать потенциальные споры и финансовые риски, создавая стабильную основу для долгосрочных международных проектов.

Правовое регулирование IT-аутсорсинга в Украине

Правовое регулирование в сфере IT в Украине базируется на сочетании норм гражданского и хозяйственного законодательства, положений подзаконных актов в сфере интеллектуальной собственности, защиты персональных данных, информационной безопасности, а также специализированных нормативных актов, направленных на поддержку цифровой экономики. Выбор модели сотрудничества существенно влияет на объем правовых требований, с которыми столкнется иностранная компания.

Мы можем выделить несколько моделей аутсорсинга:

• Прямые договоры с подрядчиками или IT-компаниями в Украине. Это наиболее простая модель, которая предусматривает только заключение контракта на оказание услуг. В этом случае основными вопросами будут: юридически корректная формулировка условий соглашения; определение юрисдикции и применимого права; регулирование передачи и защиты прав интеллектуальной собственности; обеспечение конфиденциальности и безопасности данных.

Преимущество этой модели заключается в скорости запуска сотрудничества и минимальных организационных обязательствах. Недостаток – более высокие затраты в долгосрочной перспективе, ограниченный контроль над процессом и зависимость от внешнего поставщика;

• Создание собственного юридического лица в Украине. Этот вариант более сложный в реализации, однако дает стратегические преимущества. Компания-учредитель получает возможность напрямую нанимать специалистов и выстраивать внутренние процессы в соответствии с собственными бизнес-целями и политиками. При этом следует учитывать полный объем национального правового регулирования, в частности: порядок регистрации и корпоративного управления юридических лиц; вопросы налогообложения (включая возможность применения специальных режимов, таких как Дія.City); трудовые отношения и альтернативные модели сотрудничества (гиг-контракты, договоры гражданско-правового характера, работа с физическими лицами-предпринимателями); регулирование в сфере интеллектуальной собственности; законодательство о защите персональных данных и кибербезопасности.

Таким образом, хотя заключение прямых соглашений с действующими украинскими IT-компаниями является менее бюрократизированным способом организации сотрудничества, в долгосрочной перспективе он уступает созданию собственного бизнес-подразделения. Учреждение юридического лица в Украине позволяет получить значительные налоговые и организационные преимущества, а также обеспечивает больший контроль над защитой интеллектуальной собственности, информационной безопасностью и управлением персоналом. Также важно то, что определенные компании, задействованные в сфере IТ, имеют право бронировать сотрудников (то есть сотрудники мужского пола не мобилизуются в ВСУ), что позволяет иметь стабильный трудовой коллектив и привлекательные условия труда в ситуации определенного кадрового дефицита.

Несмотря на определенную сложность правового поля, что характерно для страны континентального права, второй вариант – создание собственной компании в Украине – часто является более выгодным для иностранных компаний, стремящихся быть серьезными игроками в сфере IT.

Налоговое структурирование IТ-компании в Украине

IТ-компании в Украине, несмотря на свою специфику, действуют в рамках общего правового поля, обязательного для любого бизнеса. В то же время, в отличие от многих других отраслей экономики, IТ-сектор получил дополнительные преференции, значительно расширяющие возможности для организации работы.

Государство последовательно формирует политику благоприятной правовой среды, которая стимулирует развитие цифровой экономики и привлечение иностранных заказчиков. Наиболее показательным примером является Закон Украины «О стимулировании развития цифровой экономики в Украине» и специальный правовой режим Дія.City, которые создали новые правовые механизмы для структурирования бизнеса, привлечения специалистов и защиты прав интеллектуальной собственности.

Налогообложение юридического лица

Наиболее распространенной организационно-правовой формой ведения бизнеса для иностранных инвесторов является Общество с ограниченной ответственностью (ООО). Для такого ООО подойдет общая система налогообложения, которая не зависит от вида деятельности, объема доходов или количества работников: налог на прибыль – 18% от прибыли, то есть дохода минус расходы; налог на добавленную стоимость (НДС) – 20%. Кроме того, нужно будет платить налоги и сборы, начисляемые на компенсации работникам по трудовым договорам.

Сотрудничество с ФЛП

К «традиционным» моделям налоговой оптимизации налогообложения IТ-компаний, которые служили определенной альтернативой трудовым договорам, относим сотрудничество через систему физических лиц-предпринимателей (ФЛП), которая на протяжении многих лет была основным механизмом организации работы IT-компаний и не утратила своей актуальности и по сей день.

Эта модель позволяла применять упрощенное налогообложение с существенно сниженными ставками и минимальной административной нагрузкой. Например, в настоящее время ФЛП на III группе налогообложения должен платить 5% единого налога, 1% военного сбора и минимальный ЕСВ. Именно благодаря этой модели украинские IT-услуги и оставались конкурентоспособными на глобальном рынке в течение длительного времени, даже несмотря на то, что контролирующие органы довольно часто квалифицировали такое взаимодействие между ФЛП и IT-компанией как трудовые правоотношения и доначисляли соответствующие денежные обязательства.

Трудовой договор

В то же время, «непопулярным», но полностью легальным и «прозрачным» механизмом всегда были трудовые договоры. Однако для бизнеса такая модель дороже, ведь предусматривает уплату 18% налога на доходы физических лиц, 5% военного сбора и 22% ЕСВ от дохода сотрудника.

Необходимо отметить и то, что оформление специалистов по трудовому договору приобрело большую популярность во время войны, что связано с возможностью бронирования таких работников от мобилизации, в случае соблюдения других необходимых критериев относительно критичности предприятия для экономики Украины.

Дія.City – специальный правовой режим для IТ-компаний

Настоящим компромиссом между интересами государства и бизнеса стал специальный правовой режим Дія.City. Сначала IТ-сообщество с осторожностью восприняло нововведение, но впоследствии большинство компаний признало его эффективным и выгодным, поскольку пришло к выводу, что Дія.City призван создать современную и понятную регуляторную среду для IT.

Ключевыми преимуществами резиденства Дія.City являются:

• льготное налогообложение: налог на выведенный капитал 9% или налог на прибыль 18%;
• гибкие формы привлечения специалистов: трудовые договоры или гиг-контракты; для работников по трудовому договору: 5% НДФЛ, 5% военный сбор, 22% ЕСВ от минимальной зарплаты; для гиг-специалистов: 5% НДФЛ, 5% военный сбор, 22% ЕСВ от минимальной зарплаты;
• прозрачная корпоративная структура, понятная иностранным инвесторам;
• дополнительные правовые механизмы для защиты прав интеллектуальной собственности и привлечения инвестиций.

В Украине доступны различные модели организации налоговой структуры IТ-бизнеса – от традиционных ФЛП-контрактов до резидентства Дія.City, каждая из которых имеет как преимущества, так и недостатки. Это позволяет международным заказчикам строить сотрудничество в формах, которые соответствуют стандартам западных юрисдикций, при этом сохраняя конкурентоспособность благодаря оптимизированной налоговой нагрузке.

Виды договоров при сотрудничестве с IТ-специалистами в Украине

При работе с IТ-компанией в Украине набор договоров для работы обычно является довольно стандартным для отрасли.

Договор о разработке программного обеспечения (SDA)

Договор о разработке программного обеспечения (SDA) является классическим инструментом в сфере IТ. Этот договор можно заключать с компанией, ФЛП или физическими лицами без специального статуса. В зависимости от договоренностей он имеет признаки договора подряда или договора оказания услуг.

Обычно такой договор содержит техническое задание, определение этапов работ, порядок приемки результата, условия оплаты, ответственности сторон и порядок передачи имущественных прав интеллектуальной собственности. Важно четко прописать момент передачи прав на разработанный объект права интеллектуальной собственности, чтобы обезопасить себя от спора о принадлежности исходных кодов.

Иностранных заказчиков часто интересует вопрос об особенностях передачи прав интеллектуальной собственности в Украине. Подчеркиваем, что законодательство Украины обеспечивает прозрачный механизм передачи таких прав иностранным заказчикам. Реализация их передачи не потребует дополнительных регистрационных процедур, достаточно надлежащим образом прописать соответствующие положения в договоре.

Договор о передаче прав на программное обеспечение

Договор о передаче прав на программное обеспечение обеспечит полную и безусловную передачу имущественных прав интеллектуальной собственности. Посредством указанного договора четко фиксируется момент передачи прав и детализируется их объем (использование, модификация, распространение и т.д.), а также другие положения.

И хотя его можно заключать как отдельным документом, так и в составе соглашения на разработку программного обеспечения, все же рекомендуем оформлять его отдельным документом. Такое оформление упростит доказывание соответствующего права собственности перед третьими лицами и будет дозировать информацию, которую получают третьи лица относительно объекта права интеллектуальной собственности. Отдельное оформление делает структуру правоотношений более прозрачной, уменьшая риск конфликтов.

Договор о неконкуренции (NCA)

Цель договора о неконкуренции (NCA) – ограничить использование привлеченным к проекту разработчиком или другим лицом полученного опыта и знаний в проектах конкурентов. В нем определяются сфера деятельности, срок и территория действия ограничения.

В Украине практика применения NCA сложна, ведь такие ограничения могут противоречить конституционному праву на труд. Поэтому для их действительности важны:

• компенсация специалисту за период ограничения;
• четкая формулировка обязательств и предусмотрение штрафных санкций.

Договор о конфиденциальности (NDA)

NDA является инструментом защиты коммерческой и технической информации. Он определяет, что считается конфиденциальной информацией, устанавливает сроки обязательства о неразглашении, регламентирует использование полученных данных и предусматривает ответственность за нарушение. Целесообразно заключать NDA еще на этапе предварительных переговоров, до передачи идей или технических решений.

Гиг-контракт (Gig-Contract)

Гиг-контракт (Gig-Contract) – специальный инструмент, предусмотренный Законом Украины «О стимулировании развития цифровой экономики» в рамках правового режима Дія.City. Гиг-контракт сочетает элементы трудовых и гражданско-правовых отношений, но не является ни трудовым договором, ни предпринимательской деятельностью.

По гиг-контракту разработчик (гиг-специалист) выполняет задание заказчика – резидента Дія.City – получает оплату и может пользоваться дополнительными гарантиями (страхование, компенсации и т.д.). Налоговым агентом выступает IТ-компания – резидент, поэтому специалист освобожден от самостоятельной подачи отчетности.

Контракт может регулировать широкий спектр вопросов: режим работы, политики компании, порядок обработки персональных данных, социальные гарантии. Важно: все имущественные права на продукт, созданный в рамках гиг-контракта, принадлежат компании, если иное специально в нем не указано. Поэтому юридическая точность формулировок является ключевой.

Соглашение об обработке данных (DPA)

Соглашение об обработке данных (DPA) регулирует порядок обработки персональных данных. Некоторые нюансы в регулировании DPA могут возникать из-за неполного соответствия украинского законодательства о защите персональных данных GDPR, но это вопрос недолгого времени. В любом случае украинские IТ-компании, сотрудничающие с европейскими заказчиками, обязаны соблюдать GDPR. Отсюда и возникает необходимость заключения Соглашения об обработке данных (DPA) и использования стандартных договорных положений ЕС (Standard Contractual Clauses).

Ключевые задачи, которые решаются вышеуказанными договорами:

• четкое урегулирование передачи прав интеллектуальной собственности на созданное программное обеспечение;
• защита конфиденциальной информации, персональных данных и порядок их обработки;
• распределение ответственности и рисков при нарушении обязательств по договорам;
• определение механизмов разрешения споров – распространенной практикой является включение арбитражных оговорок с выбором международных институтов, хотя все чаще используется и рассмотрение споров в национальных судах, в том числе судах Украины.

Виды споров в IТ-сфере

Перечень наиболее типичных споров логично вытекает из видов договоров, которые используют для сотрудничества IТ-компании, за исключением некоторых случаев. Обычными являются следующие категории судебных дел с участием IТ-компаний:

Споры об интеллектуальной собственности:

• о авторстве и принадлежности прав на исходный код, дизайн, базы данных или алгоритмы;
• относительно момента и объема передачи прав по соглашениям;
• относительно использования торговых марок или доменных имен.

Споры о соблюдении договоров о неконкуренции:

• о взыскании штрафных санкций или убытков за нарушение условий NCA;
• о действительности NCA.

Споры о нарушении режима конфиденциальности и коммерческой тайны:

• о неправомерном раскрытии или использовании технических решений, баз данных клиентов, бизнес-моделей.

Споры о вознаграждении и оплате труда/услуг IT-специалистов:

• о размере и сроках оплаты;
• относительно обжалования увольнения и квалификации отношений как трудовых.

Споры с контролирующими органами:

• налоговые: переквалификация гражданских отношений в трудовые, доначисление налогов и штрафы;
• в сфере труда: проверки Гоструда по оформлению сотрудников и соблюдению трудовых гарантий.

Санкционные споры:

• блокировка платежей или контрактов из-за несоблюдения санкционных режимов;
• споры относительно программного обеспечения, которое может подпадать под экспортный контроль.

Механизмы разрешения споров в IT-сфере

В Украине в сфере IT споры разрешают путем обращения в международный арбитраж, национальные суды и, конечно же, путем переговоров.

Международный арбитраж как способ разрешения споров в IТ  

Подобный механизм характерен только для некоторых случаев по трансграничным контрактам при наличии существенных сумм спора. Выбор подобного механизма разрешения споров чаще выбирают крупные международные компании, которые считают арбитраж более понятным как ментально, так и нормативно. Преимуществом будет то, что у вас будет решение органа разрешения спора, в котором установлены обстоятельства и рассмотрен спор по существу.

Но при установлении в договоре подобного вида разрешения спора нужно смотреть минимум на шаг вперед и задаться вопросом: возможно ли принудительное исполнение решения арбитража в Украине сразу после его получения и без прохождения процедуры признания в Украине? Ответ в этом случае очевиден – нет. Если арбитраж проведен против украинской компании, все равно придется идти в украинский суд и бороться за его признание и возможность принудительного исполнения.

Национальные суды

Украинские суды являются действенным механизмом разрешения споров в сфере IТ в случаях, когда стороны не могут прийти к соглашению. Участие в таком судебном процессе потребует построения процессуальной стратегии, досудебной работы по формированию доказательной базы, проведения экспертиз и, конечно, времени. Чем лучше будет подготовка, проведенная до момента подачи иска, тем больше шансов на успех. Суды еще не всегда имеют устоявшуюся практику в высокотехнологичных спорах, особенно когда это касается кодов программ, поэтому досудебная подготовка очень важна. В то же время можно хотя бы предвидеть сроки рассмотрения спора, а процедурные моменты достаточно понятны.

Медиация в IТ-сфере

Переговоры являются распространенным способом разрешения споров, который является наиболее быстрым и экономически целесообразным для всех сторон спора. Неважно, подано ли уже дело в суд или нет, выступает ли с другой стороны орган налоговой или ваш сотрудник – законное и добровольное разрешение спора сторонами возможно в любом случае.

Case Snapshot

В качестве примера приведем информацию о недавнем деле, где наша юридическая фирма успешно защитила интересы европейской IТ-компании в споре о нарушении авторских прав на компьютерную программу украинской компанией.

Спорная компьютерная программа была разработана при участии европейской IТ-компании. Украинская компания не осуществила надлежащих действий для законного приобретения и оформления авторских прав на объект интеллектуальной собственности, однако смогла получить Свидетельство о регистрации авторского права. Впоследствии украинская IТ-компания передала авторские права на спорный объект интеллектуальной собственности американской компании, которой не было известно о том, что европейский разработчик – клиент ЮФ «Ильяшев и Партнеры» – является соавтором компьютерной программы. Это привело к иску в США против клиента фирмы.

Команда ЮФ «Ильяшев и Партнеры» исследовала все обстоятельства дела, разработала соответствующую стратегию защиты и урегулировала спор в досудебном порядке. В результате сложных переговоров европейская компания получила значительную денежную компенсацию, а все судебные иски были отозваны в связи с отказом сторон от исковых требований.

Рекомендации для IТ-компании относительно работы в Украине

Украина остается чрезвычайно привлекательной юрисдикцией для IT-аутсорсинга благодаря высокому уровню специалистов, конкурентным затратам и развитию современных правовых механизмов (в частности, режима Дія.City). В то же время успешное сотрудничество требует учета ряда юридических нюансов.

Перед началом работы в Украине иностранным компаниям следует:

• определиться со сроками проектов и в зависимости от этого выбрать соответствующую модель аутсорсинга;
• четко регулировать в договорах вопросы передачи прав интеллектуальной собственности, конфиденциальности и ответственности сторон, а также определиться с механизмами разрешения споров;
• убедиться в соответствии операций контрагента требованиям GDPR и других международных стандартов защиты данных;
• обращать внимание на положения о санкционных ограничениях.

Привлечение локальных юридических советников позволяет существенно снизить регуляторные и договорные риски, а также адаптировать контракты к украинским реалиям. Правильно структурированный аутсорсинг в Украине сочетает высокое качество сервиса, прозрачную налоговую модель и надежную правовую основу для международных клиентов.