Новое лицо АМКУ в свете евроинтеграции

Александр Фефелов, адвокат, руководитель практики антимонопольного и конкурентного права

Источник: «Юридическая Газета»

Еще за много лет до того, как Украина и ЕС заключили Соглашение об ассоциации, было понятно, что в сфере защиты экономической конкуренции имелся ряд вопросов нормативного обеспечения деятельности государственных органов, действующих в этой сфере. Поскольку Украина двигалась в направлении углубления отношений с Европейским Союзом, совершенствование регулирования планировалось осуществлять в соответствии с базовыми европейскими стандартами. Насущные вопросы постоянно обсуждались как на государственном уровне, так и на профессиональных мероприятиях, в том числе на тех, которые организовывал Антимонопольный комитет Украины (далее – АМКУ). Вопросы, которые требовали срочного решения, касались следующих проблем:

• совершенствование процедур выявления и расследования картельных сговоров и освобождение от ответственности субъектов хозяйствования, которые предоставили информацию о картеле;
• приведение порядка контроля над концентрациями и согласованными действиями в соответствие со стандартами ЕС;
• совершенствование процедур проведения расследований и проверок соблюдения субъектами хозяйствования требований законодательства о защите конкуренции и усиление прав и полномочий АМКУ в процессе осуществления таких проверок и расследований (включая предоставление АМКУ определенных полномочий для осуществления следственных действий);
• проведение исследования рынков товаров, особенно в социально важных направлениях;
• вопросы определения санкций за нарушение конкурентного законодательства.

Также немедленного решения требовали вопросы создания системы осуществления контрольных функций АМКУ в сфере предоставления государственной помощи субъектам хозяйствования и его деятельности в качестве органа обжалования в области государственных (публичных) закупок.

Реализация требований Соглашения об ассоциации

В соответствии с Соглашением об ассоциации Украины с ЕС, наша страна обязалась приблизить свое законодательство к стандартам ЕС в рамках имплементации европейского законодательства. Разрешение текущих проблем требовало не только принятия новых или внесения изменений в имеющиеся нормативные акты и акты вторичного законодательства, но и соответствующего совершенствования институциональных возможностей АМКУ, поскольку имплементация европейского законодательства была бы невозможной без значительного усиления институциональной способности АМКУ. Поскольку Соглашением предусматривались определенные, довольно сжатые сроки, когда те или иные его требования должны быть воплощены в жизнь, привлеченные государственные органы двигались достаточно оперативно.

Некоторые вещи не требовали большой нормотворческой работы (например, определенные вопросы по совершенствованию контроля над концентрациями). В свое время были увеличены стоимостные пороговые показатели, при достижении которых необходимо было получать разрешение на концентрацию (поскольку даже с принятием Закона «О защите экономической конкуренции» они казались чрезвычайно низкими, по сравнению с теми, что действовали в других юрисдикциях с похожим экономическим развитием стран). Некоторые из проблем, к сожалению, так и остались открытыми. Мы до сих пор не имеем в Законе четкости в определении круга участников концентраций, которое фактически субъективно оценивается как субъектами хозяйствования, так и специалистами АМКУ.

Существенного обновления требовала регламентация согласованных действий субъектов хозяйствования, представляющих собой так называемые «вертикальные соглашения». Осенью 2017 года АМКУ предоставил достаточно четкие разъяснения, что приближают регулирование осуществления вертикальных соглашений к основным правилам ЕС в этом направлении.

Система определения штрафов за нарушение требований законодательства (которая вообще не выдерживала критики, поскольку никому не были понятны факторы, которыми руководствовались чиновники АМКУ, устанавливая размеры штрафов) также изменилась. Благодаря тому, что АМКУ достаточно практически подошел к выполнению условий Соглашения, предоставив рекомендательные разъяснения по этому вопросу и привлекая к работе должным образом подготовленных экономистов, которые могут не только рассчитать размер штрафа, но и объяснить, как на практике формируется его размер, можно констатировать, что в этом вопросе теперь больше понимания.

Если имплементация некоторых вопросов европейского конкурентного законодательства не требовала особенно масштабного укрепления институциональной способности АМКУ, то приближение к европейскому законодательству в области государственных закупок и государственной помощи субъектам хозяйствования (которые оказывают непосредственное и значительное влияние на состояние экономики государства) невозможно было бы реализовать на практике без значительных институциональных изменений в работе АМКУ.

Усовершенствования в области публичных закупок

Прежде всего, стоит отметить обновления в таком направлении деятельности АМКУ как осуществление полномочий органа обжалования в области государственных, а с 2016 года – публичных закупок.

Согласно ч. 2 ст. 150 Соглашения, Украина обязалась создать беспристрастный и независимый орган, задачей которого является пересмотр решений, принятых заказчиками в процессе заключения контрактов. В этом контексте понятие «независимый» означало, что этот орган должен быть органом государственной власти, обособленным от всех заказчиков и экономических операторов. В соответствии с Законом «Об Антимонопольном комитете Украины» таким органом был определен АМКУ, что позже было закреплено в Законе «Об осуществлении государственных закупок». Статья 153 Соглашения требовала приведение нынешнего и будущего законодательства в сфере государственных закупок в соответствие с acquis ЕС в сфере государственных закупок. Эта норма была реализована в рамках принятия Закона «О публичных закупках», согласно которому, наряду с внедрением системы электронных публичных закупок Прозорро, изменились процедуры проведения таких закупок, а также порядок и сроки рассмотрения жалоб в этой области.

Постоянно действующая административная коллегия АМКУ по рассмотрению жалоб о нарушениях в сфере публичных закупок перешла на открытое, быстрое и эффективное рассмотрение жалоб, что за последние два года позволило сохранить в бюджетах разных уровней миллиарды гривен. Важно, что процедуры обжалования значительным образом отличаются от тех, по которым это происходило раньше. Админколлегия не рассматривает жалобы, поданные в бумажной форме. При этом важно, что теперь кто угодно может ознакомиться с содержанием жалоб, прилагаемых документов и решений Админколлегий, а также присутствовать при рассмотрении жалоб, в том числе в режиме телеконференции. То есть благодаря такому порядку обжалования процесс рассмотрения жалоб стал понятным, быстрым и открытым. Обвинять Админколлегию в принятии коррупционных решений стало довольно проблематично.

В то же время остается проблема количества жалоб, что обрабатываются и рассматриваются ежедневно. Учитывая достаточно частые злоупотребления недобросовестными жалобщиками своими правами, это значительно усложняет работу Админколлегии. В 2017 году Админколлегия нередко заканчивала свою работу ночью, поскольку вынуждена была придерживаться сроков рассмотрения жалоб.

Как указывает АМКУ в своем годовом отчете за 2017 год, численность работников аппарата АМКУ в 2017 году была увеличена на 60 человек для обеспечения реализации полномочий Комитета как органа обжалования. Однако, несмотря на увеличение численности специалистов Департамента по вопросам обжалования решений в сфере публичных закупок, Департамент и Админколлегия подвергаются значительной интеллектуальной нагрузке из-за огромного объема жалоб, а потому существуют опасения, что такое большое количество работы может негативно сказаться на качестве и обоснованности решений, которые принимает Админколлегия. Без дальнейшего увеличения количества экспертов Департамента и повышения материального поощрения кажется проблематичным поддержание высоких стандартов осуществления контроля за публичными закупками, как это запланировано Соглашением об ассоциации и Законом.

Следовательно, необходимо срочно принимать нормативные акты, которые ограничивали бы количество жалоб, не допуская их подачи недобросовестными жалобщиками (например, введением более высокой платы за рассмотрение). В то же время определенные добросовестные жалобщики могут быть лишены возможности обжалования из-за недостаточности финансов, необходимых для обжалования, что вряд ли будет соответствовать попыткам следовать европейским стандартам. Дальнейшее увеличение кадрового потенциала Департамента путем привлечения квалифицированных сотрудников, а также введения мер финансового поощрения, пожалуй, смогло бы на время уменьшить напряжение. Правда, увеличивать численность работников центрального аппарата было бы правильнее не путем уменьшения должностей в территориальных отделениях, что совсем не добавляет последним возможностей для решения хотя и локальных, но также важных вопросов.

Контроль АМКУ в сфере государственной помощи

Государственная помощь субъектам хозяйствования стала еще одним важным направлением деятельности АМКУ. Согласно ст. 267 Соглашения об ассоциации, Украина обязалась создать национальную систему контроля государственной помощи, что предполагает не только принятие национального законодательства о государственной помощи (что было успешно сделано), но и создание независимого в своей деятельности органа, который должен иметь полномочия, необходимые для применения в полном объеме ст. 262 Соглашения (которая определяет принципы совместимости оказания помощи государством с использованием государственных ресурсов). Принципы контроля за государственной помощью должны соответствовать руководящим принципам ЕС.

Независимый государственный орган, среди прочего, должен утверждать схемы государственной помощи и индивидуальные случаи предоставления помощи в соответствии с критериями, определенными в Соглашении, а также требовать возврата незаконно предоставленной государственной помощи. Кроме того, необходимо создать полный реестр схем государственной помощи, предоставленной до определения полномочий государственного органа, а также привести схемы в соответствие с критериями, определенными в Соглашении.

Закон «О государственной помощи субъектам хозяйствования» определяет АМКУ уполномоченным органом, которому поручается осуществлять контроль за допустимостью государственной помощи для конкуренции. Его основные функции:

• получение и рассмотрение сообщений о новой государственной помощи от предоставителей такой помощи;
• определение принадлежности к государственной помощи мер по поддержке субъектов хозяйствования благодаря ресурсам государства или местным ресурсам;
• оценка допустимости государственной помощи для конкуренции;
• сбор и анализ информации о мерах по поддержке субъектов хозяйствования благодаря ресурсам государства или местным ресурсам;
• требование от предоставителей и получателей государственной помощи, их должностных лиц информации (в том числе с ограниченным доступом), необходимой для принятия решений, предусмотренных Законом;
• предоставление предоставителям государственной помощи обязательных для рассмотрения рекомендаций о внесении изменений в условия предоставления такой помощи с целью устранения или минимизации негативного влияния государственной помощи на конкуренцию, а также разъяснений по вопросам применения законодательства в сфере государственной помощи;
• принятие решений о временном прекращении предоставления незаконной государственной помощи;
  прекращение и возвращение незаконной государственной помощи, признанной недопустимой для конкуренции;
• мониторинг государственной помощи и ведение реестра государственной помощи.

С целью выполнения требований Соглашения об ассоциации и национального законодательства в сфере регулирования государственной помощи в АМКУ был создан соответствующий департамент, который активно заработал в начале 2018 года. Специалисты уже имели возможность проанализировать несколько важных решений, подготовленных этим департаментом в текущем году. То есть в этом направлении деятельности АМКУ также произошли необходимые институциональные изменения, о чем свидетельствуют даже некоторые результаты прошлого года: за 2017 год Комитет, согласно его годовому отчету, уже получил 100 сообщений о новой государственной помощи, 15 – о действующей государственной помощи, 16 – о программах поддержки субъектов хозяйствования благодаря государственным или местным ресурсам, 2 – о внесении изменений в условия действующей государственной помощи.

Вопросы практической реализации полномочий сотрудников Комитета при рассмотрении дел

Одним из важных вопросов реализации полномочий АМКУ является способность его персонала осуществлять контроль за соблюдением законодательства о защите экономической конкуренции при рассмотрении заявлений и дел о нарушении законодательства, а также проведение расследований по этим заявлениям и делам. Несмотря на закрепленные в Законе «Об Антимонопольном комитете Украины» полномочия по проведению проверок субъектов хозяйствования, получению информации с ограниченным доступом, назначению экспертизы, проведению осмотра служебных помещений и транспортных средств субъектов хозяйствования, изъятию или наложению ареста на предметы, документы или носители информации, которые могут быть доказательствами или источником доказательств по делу, независимо от их местонахождения, и некоторые другие (например, проведение «внезапных проверок»), выполнение таких функций требует дальнейшего регламентирования. С позиции практической реализации указанных полномочий, кажется, что АМКУ нужно привлекать к работе в своей структуре кадры, должным образом подготовленные для проведения таких, по сути, «следственных» действий.

Пора начинать с программой «линенси»

Также стоит остановиться на вопросе практической способности АМКУ в реализации программы освобождения от ответственности в процессе расследования картельных сговоров. Известно, что с целью нахождения способов доведения таких сговоров Украина пошла апробированным в разных странах (в том числе в ЕС и США) путем внедрения программы освобождения или смягчения ответственности за участие в картелях для тех субъектов, которые первые сообщили о существовании сговора и оказали необходимую информацию, имеющую существенное значение для дела (так называемой программы «линенси»). В соответствии со ст. 6 Закона «О защите экономической конкуренции», в 2012 году был утвержден соответствующий Порядок освобождения.

Вместе с тем практическая реализация и эффективность программы «линенси» в Украине вызывает серьезные сомнения, что объясняется рядом причин, среди которых институциональная неспособность АМКУ обеспечить полную конфиденциальность личности, которая «пришла с повинной», предоставить ей реальные гарантии безопасности (в том числе, что особенно важно в наших реалиях, после принятия Комитетом решения, когда становится ясно, кто мог «сдать» других участников). Насколько известно, за время существования программы «линенси» было около 10 обращений в АМКУ. То есть в этом направлении необходимо разработать механизмы, в том числе институциональный, для совершенствования борьбы с картелями через программу применения программы «линенси» (возможно, путем создания моделей защиты заявителя и гарантий его анонимности).

Среди положительных институциональных изменений нельзя не вспомнить внесение изменений в ст. 30, 31 и 48, согласно которым информация о принятии распоряжения о начале рассмотрения дела о согласованных действиях, концентрации, решениях, принятых по результатам рассмотрения заявлений, дел о согласованных действиях или концентрации, дел о нарушении законодательства о защите экономической конкуренции, публикуется на официальном сайте Антимонопольного комитета Украины в течение 10 рабочих дней со дня его принятия. Такая открытость в работе АМКУ является воплощением принципов европейских подходов к вопросу прозрачности деятельности органа, уполномоченного формировать и реализовывать конкурентную политику в стране. В течение длительного времени АМКУ был против публикации всех решений, в частности, мотивируя это отсутствием кадров для литературного редактирования этих решений, что выглядело как простая отговорка. Как видно после прихода новой команды в Комитет, он смог найти кадровые и интеллектуальные возможности для внедрения системы своевременной публикации своих решений.

При этом, как и ранее, специалисты отмечают, что без дальнейшего повышения уровня институциональной способности АМКУ все «прекрасные» намерения и обязательства по имплементации европейского законодательства будут иметь значительные проблемы, касающиеся их практического воплощения. В этом аспекте важно подчеркнуть необходимость надлежащего финансирования АМКУ.

Говорить о повышении престижности работы в АМКУ, возможности повышения своего профессионального уровня, участии в качественных тренингах, иностранных стажировках – можно и нужно. Однако только тогда, когда работник интеллектуальной сферы имеет возможность обеспечивать свои, хотя бы базовые, потребности. Без повышения заработных плат и создания системы финансового стимулирования АМКУ проблематично удержать действительно квалифицированных работников, как бы мотивированы они не были. К примеру, заработная плата председателя областного территориального отделения (без премий) составляет около 10 тыс. грн в месяц. Что же говорить о заработке специалистов низшего звена.

В то же время почти каждая ведущая юридическая фирма из первой тридцатки охотно предложит специалисту уровня председателя территориального отделения в 5 раз большую зарплату. Помимо обеспечения хорошего заработка, нужно продолжать направлять достойные кадры на зарубежные стажировки и обучение, предоставлять возможность бесплатного изучения иностранных языков и договариваться с определенными учебными заведениями о бесплатном получении работниками второго или третьего высшего образования.

АМКУ проводит большую работу в направлении пропаганды и адвокатирования конкуренции, а экспертная среда всегда готова подставить свое плечо для помощи в направлении нормотворчества и совершенствования его институциональной способности.