Мораторий на право

Ирина Кириченко, Патентный поверенный Украины
Источник: «Аптека»

Сколько бы не говорили о том, что успешность любого бизнеса обусловлена его заточенностью на интересы клиентов, а конкуренция — метод естественного отбора лучших из лучших, отношения предпринимателя и клиента не столько описываются законом диалектики о единстве и борьбе противоположностей, сколько регламентируются нормами отраслевого специального законодательства. Права потребителя обеспечиваются корреспондирующими обязанностями хозяйствующего субъекта, а за их соблюдением призваны следить отраслевые органы надзора, компетентные в вопросах контроля качества товаров и услуг. И если специфика такого вида товаров, как лекарственные средства, обусловливает исключительную жесткость требований к их качеству, эффективности и безопасности, то планка критериев для контроля качества других товаров значительно ниже, а последние полтора года было запрещено даже беспокоить по такому поводу лиц, их производящих.

В самом деле с августа 2014 по 30 июня 2015 г. «с целью улучшения бизнес-климата и содействия развитию предпринимательства» в Украине был введен мораторий на проведение проверок предпринимателей контролирующими органами. Речь идет о Законе Украины от 28.12.2014 г. № 76-VIII «О внесении изменений и утративших силу некоторых законодательных актов Украины», которым установлено, что проверки предприятий, учреждений и организаций, физических лиц — предпринимателей контролирующими органами (кроме Государственной фискальной службы Украины и Государственной финансовой инспекции Украины) осуществляются на протяжении января–июня 2015 г. исключительно с разрешения Кабинета Министров Украины или по заявке субъекта хозяйствования относительно его проверки (п. 8 Раздела «Переходные положения»). Указанный закон, за исключением отдельных положений, вступил в силу 01.01.2015 г., а действие моратория было установлено до 01.07.2015 г.

Измученные всевозможными проверками, злоупотреблениями, «данью» и всяческими перегибами, предприниматели наконец отдохнули от гнета «системы». Зато потребители, столкнувшись с проблемой брака товара, хамством персонала, мошенничеством и прочими издержками нашей сферы обслуживания, оставались наедине со своими проблемами и своей правотой.

Пресловутая формула «клиент всегда прав!» оказалась невостребованной, поскольку доказать свою правоту потребителю было негде и некому.

Оптимисты считают, что введение моратория, с одной стороны, позволило выявить недостатки действующей системы государственного надзора, а с другой — указало на возможные злоупотребления в случае применения полного моратория.

18 сентября 2015 г. группой народных депутатов — членов Комитета по вопросам промышленной политики и предпринимательства Верховной Рады Украины был зарегистрирован проект Закона Украины «Об особенностях осуществления мер государственного надзора (контроля) в сфере хозяйственной деятельности» (регистр. № 3153, далее — Законопроект).

Законопроект содержит нормы, дополняющие положения законодательных актов, регулирующих введение и действие в Украине моратория на проведение проверок предпринимателей.

Как следует из пояснительной записки к текс­ту Законопроекта мораторий на проверки позволил выявить неэффективные механизмы системы государственного контроля (надзора) и начать ее реформирование. Вместе с тем радикальное ограничение проверок имело негативные последствия как для общества, так и для государства. Полный запрет проверок субъектов хозяйствования контролирующими органами привел к:

• существенному увеличению количества жалоб граждан на нарушения субъектами хозяйствования законодательства в сфере защиты прав потребителей;
• увеличению количества случаев недобросовестного ведения бизнеса отдельными субъекта­ми хозяйствования;
• негативной реакции ЕС и возникновению риска ограничения экспорта отечественной продукции на внешние рынки.

Учитывая это, с целью обеспечения баланса между стимулированием развития малого и среднего предпринимательства в Украине и реализации конституционных прав граждан, законопроектом предлагается новый механизм введения ограничений на действия контролирующих органов и предоставление гарантий государственной защиты в случае нарушения конституционных прав граждан.

Перейдет ли количество в качество?

Законопроектом расширен перечень лиц и компетентных органов, на основании обращения или по согласованию с которыми будет возможно назначение проверки субъекта хозяйствования.

Так, до настоящего времени согласно пунк­ту 3 Переходных положений Закона Украины от 28.12.2014 г. № 71-VIII «О внесении изменений в Налоговый кодекс Украины и некоторых законодательных актов Украины относительно налоговой реформы» и пункта 8 Переходных положений Закона Украины от 28.12.2014 г. № 76-VIII«О внесении изменений и признания утратившими силу некоторых законодательных актов Украины» предусмотрено, что проверки предприятий, учреждений и организаций, физических лиц — предпринимателей контролирующими органами осуществляются исключительно с разрешения Кабинета Министров Украины по заявке субъекта хозяйствования относительно его проверки, согласно решению суда или требованиям Уголовного процессуального кодекса Украины.

Законопроектом же определено, что внеплановые меры государственного надзора (контроля) проводятся органами государственного надзора (контроля) с разрешения Кабинета Министров Украины; с разрешения Государственной регуляторной службы Украины (на основании, предусмотренном частью 2 этой статьи); по письменному заявлению субъекта хозяйствования к соответствующему органу государственного надзора (контроля) об осуществлении меры государственного надзора (контроля) по его желанию; по решению суда.

Внеплановая мера (в частности проверка) государственного надзора (контроля) на основании обоснованного обращения физического лица о нарушении субъектом хозяйствования его законных прав проводится органом государственного надзора (контроля) с разрешения Государственной регуляторной службы Украины» (статья 3 Законопроекта).

Таким образом, введя в этот перечень физических лиц как возможных инициаторов осуществления проверок, законодатель делегирует общественности (в случае выявления нарушений) право на обращение в контролирующие органы о проведении проверки предпринимателей, предварительно получив на это разрешение Государственной регуляторной службы Украины. При этом форма и порядок предоставления соответствующего разрешения будет утверждена Министерством экономического развития и торговли Украины.

Также, согласно статье 4 Законопроекта на Государственную регуляторную службу возлагается обязанность к началу проведения контролирующими органами мер государственного надзора (контроля) делать достоянием гласности соответствующее разрешение путем его размещения на своем официальном веб-сайте. Проведение внеплановой меры государственного надзора (контроля) без обнародования разрешения запрещено.

Таким образом, указанная норма Законопроекта позволяет потребителю защитить свои права от недобросовестных действий предпринимателей. Это важно, учитывая, что количество таких действий со стороны субъектов хозяйствования с момента введения моратория увеличилось и продолжает увеличиваться ввиду отсутствия законодательного механизма противодействия нарушениям прав потребителей со стороны общественных организаций.

Что касается перечня контролирующих органов, призванных защищать нас от недобросовестных действий бизнеса, то их исчерпывающий перечень определен статьей 6 Законопроекта. Как следует из пояснительной записки к Законопроекту, с целью «эффективной работы предложенного ограничения государственного контроля и недопущения возникновения негативных последствий, а также для ускорения реформирования/оптимизации органов надзора в указанной законодательной инициативе заложен ряд исключений, в частности под ограничения моратория не подпадают органы, деятельность которых заметно не влияет на малый и средний бизнес; органы, порядок проверок которых уже был реформирован отдельным законом; органы, которые уже прошли внутреннее реформирование».

Исключение из моратория — это положительное изменение в законодательстве, поскольку такие сферы экономики, как, например, оборот наркотических средств, экспорт/импорт военной техники, ядерная и теплоэнергетика, не говоря уже о финансовом и валютном контроле за оборотом средств в стране и т.п., нуждаются в постоянном надзоре со стороны компетентных органов, поскольку касаются национальной безопасности и общегосударственных интересов. Другие же (например, сфера деятельности фискальных органов) — регламентированы специальным законодательством. Например, Законом Украины от 28.12.2014 г. № 71-VІІІ «О внесении изменений в Налоговый кодекс Украины и некоторые законодательные акты Украины относительно налоговой реформы» установлен мораторий на проверки для территориальных органов Государственной финансовой инспекции и Государственной фискальной службы. Поэтому нет потребности в дублировании уже принятых норм.

Не менее важными являются медицинская и фармацевтическая сферы. Ведь тут ценой недобросовестности бизнеса или недосмотра контролирующих органов может быть здоровье, а порой и жизнь граждан Украины.

Проверка прав на проверку

Как же сохранить паритет прав бизнеса и потребителей? Применительно к фармацевтической отрасли речь идет о соблюдении конституционных прав граждан, гарантированных, в частности, статьей 3 Основного закона,не говоря уже о положениях Директив ЕС. Для медицинской сферы — это Декларация о развитии прав пациентов в Европе и Европейская хартия прав пациентов.

Следует отметить, что согласно рекомендациям по реализации положений Хартии в национальное законодательство меры защиты прав пациентов могут осуществлять организации граждан с активной общественной позицией, а также учреждения и органы, такие как омбудсмены, этические комитеты или комиссии.

Это все замечательно, если есть действенный механизм привлечения к ответственности нарушителей прав пациентов, а главное — их профилактики. Для этого во всем мире существуют контроль и компетентные органы, его осуществляющие.

В данном контексте стоит отметить, что проверки аптечных учреждений — тема издавна болезненная как для самих аптек, так и для проверяющих. С одной стороны, условия для ведения бизнеса в Украине на сегодня сложные, тем более тяжело работать без нарушений. Поэтому аптеки проверяющим не рады. У проверяющих тоже есть свой «план продаж». Основание для назначения штрафа найти несложно, но при всей его обоснованности проверяющие всегда будут заподозрены в субъективизме, придирчивости, а порой и вымогательстве.

Аптеки готовы проверять все: представители Министерства по чрезвычайным ситуациям, Государственной фискальной службы, Министерства внутренних дел (в частности, сотрудники отделов по борьбе с экономическими преступлениями), службы по контролю за оборотом наркотиков, прокуратуры, Государственной службы Украины по лекарственным средствам, Инспекции по защите прав потребителей.

Проверять можно все: от соблюдения правил пожарной безопасности и правил отпуска лекарственных средств до соблюдения лицензионных условий, весь комплект документов которых порой не знает наизусть даже заведующий аптекой.

В то же время персоналу, неподготовленному систематическими проверками, часто сложно понять границы требований проверяющих — уполномочены ли они требовать, например, оригиналы правоустанавливающих документов и т.д.

Стоит обратить внимание на то, что если какие-то документы при проверке изымаются — обязательно составляется акт. В противном случае потом предпринимателю будет сложно защитить свои права и доказать, что проверяющий превысил свои полномочия. Ведь в случае, если в спорной ситуации собственную правоту придется отстаивать в суде, необходимы документальные доказательства, — суд при принятии решения руководствуется фактами (документы, аудио- и видеозаписи и прочие вещественные доказательства).

Что же касается органов надзора, то особая роль тут отведена Государственной службе Украины по лекарственным средствам — органу исполнительной власти, формирующему государственную политику в фармацевтической отрасли Украины, в том числе в системе организации государственного контроля качества лекарственных средств.

Среди функций и полномочий Государственной службы Украины по лекарственным средствам и ее территориальных органов стоит особо отметить следующие:

• подготовка решений (предписаний, распоряжений) Государственной службы Украины по лекарственным средствам о запрете (остановке) производства, реализации (торговли), хранения и применения лекарственных средств, которые не отвечают требованиям, определенным нормативно-правовыми актами и нормативными документами. Также этот орган принимает решение относительно возобновления обращения лекарственных средств и контролирует деятельность своих территориальных органов и обоснованность вынесенных ими решений (предписаний, распоряжений) о запрете реализации (торговли), хранении и/или применении лекарственных средств;
• осуществление государственного контроля за соблюдением требований обеспечения качества и безопасности лекарственных средств во время их обращения;
• осуществление государственного контроля за ввозом на таможенную территорию Украины лекарственных средств;
• выявление фальсифицированных и незарегистрированных лекарственных средств, и принятие мер по изъятию из обращения субстандартных, фальсифицированных и незарегистрированных лекарственных средств и препаратов, которые вызвали непредвиденные побочные реакции;
• рассмотрение жалоб, запросов, обращений граждан, субъектов хозяйствования, производителей, представительств иностранных компаний в Украине по вопросам обращения лекарственных средств.

Следом за лекарственными средствами по значимости для нас, потребителей, идут продукты питания. Поэтому деятельность Государственной службы Украины по вопросам безопасности пищевых продуктов и защиты потребителей также планируется исключить из-под действия моратория.

Статьей 42 Конституции Украины определено, что государство защищает права потребителей, осуществляет контроль качества и безопасности продукции, всех видов услуг и работ. Таким образом, сфера защиты прав потребителей нуждается в постоянном государственном контроле и мгновенном реагировании.

Частью 3 статьи 7 Заключительных положений Законопроекта определено, что Кабинет Министров Украины в 6-месячный срок после вступления в силу этого Закона обязан разработать и утвердить Стратегию и программу реформирования системы государственного надзора (контроля).

Что касается остальных отраслей бизнеса, то предлагается установить срок действия моратория до 30.06.2016 г.

По мнению разработчиков Законопроекта, «его принятие позволит ограничить до 30.06.2016 г. проведение проверок предприятий, учреждений и организаций, физических лиц — предпринимателей органами государственного надзора (контроля) и снизить административное давление на бизнес, что, в свою очередь, улучшит бизнес-климат в Украине. В то же время Законопроект позволит обеспечить надлежащий контроль со стороны общества за соблюдением положений законодательства субъектами хозяйственной деятельности и предоставит гарантии защиты прав граждан».

Сейчас Законопроект находится на рассмотрении в комитетах Верховной Рады Украины. Остается надеяться, что его оперативная доработка и принятие украинским Парламентом усилит гарантии защиты прав потребителей и сбалансирует их интересы с бизнес-интересами субъектов предпринимательства, что будет способствовать развитию здоровой конкуренции на нашем рынке товаров и услуг. Ведь, как сказал С.Е. Лец, тот, кто постоянно попирает право, редко стоит на ногах твердо.