В поисках утраченного транзита

Алена Омельченко, партнер, руководитель практики международной торговли

Источник: «Зеркало недели»

5 апреля 2019 г. Орган по разрешению споров Всемирной торговой организации опубликовал Отчет третейской группы по результатам рассмотрения дела «DS512: Россия — Меры в отношении транзитных перевозок», инициированного Украиной.

Украина оспаривала ряд ограничительных мер на транзитные перевозки товаров автомобильным и железнодорожным транспортом, введенных Российской Федерацией в период 2014–2016 гг. В деле Украина указывала на несоответствие ограничений принципу свободы транзита, а также иным обязательствам, принятым РФ в рамках ВТО. Россия же сослалась на норму ГАТТ, позволяющую предпринимать
исключительные действия в целях защиты существенных интересов безопасности.

К сожалению, Украине не удалось добиться позитивного решения в свою пользу, но удалось стать первопроходцем в вопросах поиска баланса между задачами национальной безопасности и целями международной торговли.

Это первый случай в истории ВТО, когда спор по поводу ограничений, введенных по соображениям национальной безопасности, не был урегулирован государствами в процессе переговоров и был полноценно рассмотрен третейской группой Органа по разрешению споров. В результате впервые было дано толкование ст. XXI(b)(iii) ГАТТ (Генерального соглашения по тарифам и торговле) 1994 г. и определены критерии, «сдерживающие» стороны в применении ограничений в целях защиты существенных интересов безопасности.

В дальнейшем, чтобы ссылаться в торговых спорах на интересы национальной безопасности, государствам — членам ВТО потребуется доказать объективную «чрезвычайность ситуации» и «добросовестность» при введении мер. А именно — направленность мер на защиту населения и территории от внешней угрозы либо к поддержанию законности и порядка.

Перспективы рассмотрения дела в Апелляционном органе

Украина имеет право подать апелляцию на решение по транзитному спору с РФ в Постоянный апелляционный орган ВТО. Рассматриваемое решение третейской группы содержит и позиции, создающие для Украины шансы на апелляцию. В частности, было установлено, что если бы действия российской стороны не удовлетворяли требованиям ст. XXI(b)(iii) ГАТТ, Украина могла бы доказать, что меры ответчика нарушают свободу транзита и не соответствуют обязательствам, взятым РФ при вступлении в ВТО. Этот тезис может оказаться значимым в случае пересмотра дела в порядке апелляции.

Однако существует ряд причин, которые могут сдерживать украинское правительство от обращения в Апелляционный орган.

Во-первых, перспективы пересмотра дела остаются туманными. Постоянный апелляционный орган ВТО сравнительно нечасто в корне меняет решение третейской группы.

Во-вторых, сложно предсказать, когда апелляция будет рассмотрена по существу. Дело в том, что Апелляционный орган может рассматривать дела в составе не менее трех арбитров. Сейчас их ровно три, и у двух из них срок пребывания в должности истекает еще до конца этого года. Из-за нехватки арбитров орган не может оперативно рассматривать дела, и уже сейчас накопился ряд дел, которые находятся в «очереди» на рассмотрение.

Недокомплектация Апелляционного органа ВТО объясняется принципиальной позицией США, отвергающих все кандидатуры арбитров. И в ближайшее время прогресса здесь не предвидится. Причина — США как стране, участвующей в нескольких так называемых торговых войнах, выгодно иметь возможность в нужный момент заблокировать работу Апелляционного органа ВТО.

Более того, обсуждаемый Отчет по делу DS512 создает для США новые стимулы для саботирования работы ВТО. Американским властям будет трудно доказать соответствие мер по ограничению импорта стали и алюминия (девять дел в Органе по разрешению споров ВТО, которые, скорее всего, будут объединены в общее производство) вышеописанным критериям. Значит, на случай неудачного исхода при рассмотрении дела третейской группой стоит иметь возможность обратиться к апелляции, которая не сможет вынести решение. На протяжении всего периода пересмотра можно сохранять в силе ограничения. И ситуацию можно поддерживать до тех пор, пока не удастся достичь компромисса, который, вероятнее всего, будет достигнут на условиях более сильного игрока. И нетрудно догадаться, кто им окажется.

В-третьих, принимая решение об обращении в Постоянный апелляционный орган ВТО, несомненно, Украина проконсультируется с ЕС как с третьей стороной в споре. Маловероятно, что ЕС поддержит идею пересмотра решения, поскольку Брюссель устраивает тот факт, что третейская группа ограничила применение мер по определенным критериям, тем самым усилив позицию ЕС в деле против США относительно алюминия и стали.

В-четвертых, абсолютно неочевиден механизм, с помощью которого можно принудить Россию к исполнению рекомендаций Органа по разрешению споров ВТО в случае позитивного для Украины пересмотра дела. Поскольку, если Россия откажется исполнять рекомендации, то Украина лишь легитимизирует возможность применения встречных мер, которые она уже и так фактически реализовывает в виде санкций и запрета на импорт российских товаров, но без разрешения ВТО.

По внутригосударственной процедуре, установленной украинским законодательством, Минэкономразвития Украины созовет межведомственную рабочую группу по этому делу и примет решение по апелляции.

Вместе с этим воспользоваться шансом на пересмотр решения третейской группы в Апелляционном органе ВТО можно до момента утверждения отчета на заседании Органа по разрешению споров ВТО. Маловероятно, что Россия будет оспаривать решение третейской группы, поэтому стоит ожидать, что РФ инициирует утверждение отчета в ближайшее время и тем самым ограничит время на подачу апелляции.

Если не апелляция, то что?

Теперь перед украинским правительством стоит непростой выбор: попытаться оспорить решение или оставить все, как есть, использовав выводы третейской группы для укрепления собственной позиции в «зеркальном споре» «DS 525: Украина — Меры, касающиеся торговли товарами и услугами», в котором Украина уже выступает в качестве ответчика. В нем Российская Федерация планировала оспорить санкции, утвержденные Советом национальной безопасности и обороны Украины, а также запрет импорта товаров из России, примененный Кабмином Украины.

В этом деле DS525 украинская сторона теперь обладает сильной позицией с учетом последнего решения третейской группы по транзиту. Украина также сможет прибегнуть к ссылке на ту же ст. XXI(b)(iii) ГАТТ 1994 г. и доказывать соответствие тем же критериям, что доказала Россия, а именно: 1) объективный характер чрезвычайного положения (связь с интересами обороны или поддержания порядка); 2) соответствие сроков мер продолжительности чрезвычайной ситуации; 3) следование принципу добросовестности, понимаемой как направленность мер на защиту интересов безопасности, а не на избегание обязательств в сфере торговли (недопустимость протекционизма); 4) соответствие минимальному критерию причинно-следственной связи между мерами и целью. Первое уже было установлено третейской группой, второе подтверждается датами принятия актов и действия мер, третье и четвертое нетрудно доказать по аналогии с российской позицией в DS512.

Таким образом, Российская Федерация, осознавая бесперспективность дальнейшего разбирательства, вероятнее всего, остановится на стадии консультаций, и спор «DS525: Украина — Меры, касающиеся торговли товарами и услугами» не получит развития, а стороны будут продолжать применять ограничительные меры во взаимной торговле.

Безусловно, экономически выгоднее было бы взаимное снятие всех торговых ограничений, но, к сожалению, это возможно лишь после разрешения чрезвычайной ситуации в международных отношениях между Украиной и РФ.