Дата публикации: 29 июля 2025
Война. Война никогда не меняется. Она никогда не прощает ошибок, будь то на поле боя или в контракте, и часто забирает жизни в качестве наказания за промахи.
Полномасштабное вторжение россии в Украину 24 февраля 2022 года стало важной вехой в российско-украинской войне, которая проверила систему оборонных закупок Украины на уязвимость к рискованным сделкам, которые в нормальных условиях никогда бы не были заключены. Оно также выявило предателей, которые как кроты вылезли из своих нор, чтобы поживиться на бюджетных средствах, выделенных на «захоронение» вражеских войск на украинской земле.
Темная страница в нашей истории выявила серьезные пробелы в контрактах на закупку оборонной продукции, тексты которых стали наследием практики, сложившейся за годы экспорта украинского оружия и военных услуг, но эта практика не была готова к импорту в военное время.
С юридической точки зрения несвоевременная поставка боевой машины или ее непоставка вообще не имеют прямого отношения к гибели храброго защитника на поле боя, а также не имеют прямого отношения к исходу сражения с врагом, несмотря на способность боевой машины защищать наших воинов и убивать врага. Это отражает реальную безжалостность бизнеса и принцип верховенства закона, которые безжалостно действуют даже в военное время против тех, кто допустил ошибку.
Украинские оборонные предприятия столкнулись со многими проблемами при закупке вооружений у иностранных контрагентов. Когда претензии доходили до арбитражных судов, даже незначительные ошибки в контрактах наносили ущерб украинской стороне и ее справедливому требованию о компенсации из-за слепого правосудия, которое, как и война, никогда не прощает ошибок.
Проверка перед ратификацией
Истинное намерение сторон передать будущие споры в арбитраж не всегда может быть четко выражено в их договоре. Обычной практикой стало то, что стороны часто недооценивают важность тщательной проработки арбитражной оговорки. В самом начале при установлении деловых отношений стороны часто верят в успех своего соглашения и поэтому не видят необходимости предвидеть возможность возникновения споров. В результате арбитражные оговорки часто считаются второстепенными по сравнению с другими положениями договора, такими как условия оплаты, графики поставок и технические спецификации продукции. Однако в арбитраже старая поговорка «не тревожь беды, пока беда сама не потревожит» может ввести в заблуждение тех, кто полагается на нее.
Сторонам настоятельно рекомендуется уделять арбитражным оговоркам такое же внимание, как и другим условиям при составлении договора. Невыполнение этого требования может привести к нечетко сформулированным и неоднозначным арбитражным оговоркам, которые могут создать значительные препятствия для арбитражного рассмотрения спора после его возникновения и даже привести к признанию арбитражной оговорки неверной или недействительной.
Одной из частых ошибок является неправильное указание арбитражного регламента, что может привести к неправильной идентификации последнего и полномочий арбитражного суда, к которому стороны намеревались обратиться для разрешения спора.
Недавно аналогичная проблема, связанная с неоднозначностью арбитражной оговорки, возникла в одном из арбитражных дел, которым занималась команда практики международного арбитража ЮФ «Ильяшев и Партнеры». В частности, ссылаясь на неоднозначную формулировку арбитражной оговорки, ответчик утверждал, что ссылка сторон на Регламент Венского международного арбитражного центра (VIAC) при Федеральной экономической палате Австрии (Венский Регламент) была неясной и, следовательно, не могла быть однозначно соотнесена с каким-либо существующим арбитражным регламентом. Несмотря на прямое упоминание Венских правил, арбитражная оговорка, по-видимому, несколько отличалась от оговорки, предложенной в типовой арбитражной оговорке VIAC, в частности от Арбитражного регламента (Венские правила) Венского международного арбитражного центра (VIAC).
Вышеуказанные незначительные лингвистические несоответствия дали возможность ответчику проявить изобретательность, заявив о неспособности сторон выбрать действующие правила, регулирующие арбитражный процесс. Оппонент далее оспорил подлинное намерение сторон передать спор на рассмотрение исключительно Венским международным арбитражным центром, заявив, что аббревиатура «VIAC», упомянутая в арбитражной оговорке, больше похожа на аббревиатуру Вьетнамского международного арбитражного центра.
В конечном итоге возражения ответчика не были удовлетворены. Арбитражный суд подтвердил, что, несмотря на некоторые незначительные языковые неточности, стороны явно выбрали арбитражный институт при Федеральной экономической палате Австрии, которым не может быть никто другой, кроме Венского международного арбитражного центра (VIAC). Однако этому решению предшествовали острые юридические дебаты, которые прошли в трех раундах полномасштабных письменных пояснений сторон по рассматриваемому вопросу, а также значительный риск совершенно ненужного раздвоения разбирательства и вынесения отдельного арбитражного решения, что было бы неэффективно как с процессуальной, так и с финансовой точки зрения для истца.
Приведенный выше пример наглядно демонстрирует, что даже небольшая оплошность при составлении арбитражной оговорки может привести к дорогостоящим задержкам и осложнениям на стадии арбитражного рассмотрения дела. Четкие и правильные ссылки на арбитражные учреждения и их правила имеют решающее значение для предотвращения таких ошибок и обеспечения эффективного арбитражного процесса.
Враждебные последствия дружественных переговоров
Контракты на поставку оборонной продукции часто включают соглашение сторон о ведении переговоров, которое, как правило, обязывает стороны при возникновении спора вести добросовестные и дружественные переговоры, а арбитраж является последним средством урегулирования спора. Хотя включение таких положений отражает стремление к мирному урегулированию, на практике они часто не соблюдаются по ряду причин.
Одной из основных причин несоблюдения является то, что стороны часто рассматривают дружественные переговоры как формальность, а не как обязательную процедурную обязанность по договору. По мере роста напряженности между сторонами они могут захотеть проигнорировать этап переговоров, хотя это и требуется по договору, и сразу обратиться в арбитражный суд. Другой возможной причиной является то, что стороны включают в договор положение о «дружественных переговорах», не имея достаточного представления о том, что это такое и какие конкретные обязательства оно на них налагает. Поэтому при возникновении спора стороны могут просто не знать, что в соответствии с соглашением о переговорах они фактически обязались принять определенные меры по урегулированию спора мирным путем в течение определенного периода. Любой из этих сценариев может еще больше усложнить арбитражный процесс.
В недавнем деле, которое есть в портфолио ЮФ «Ильяшев и Партнеры», отсутствие у сторон понимания того, как должны начинаться (требуется ли от одной из сторон официальное приглашение и т. д.), проводиться (в какой форме, с какой периодичностью и т. д.) и завершаться переговоры, создало обстоятельства, которые поставили под угрозу приемлемость всего иска в арбитражном суде. По возражению ответчика истцу было предложено представить дополнительные доказательства того, что он исчерпал все возможности для урегулирования спора путем переговоров до обращения в арбитраж, как того требует положение о «дружественных переговорах» в договоре. Отсутствие таких доказательств могло бы послужить основанием для утверждения, что сторона действовала недобросовестно, не исчерпав все возможные средства до передачи дела в арбитраж. На этом основании арбитражный суд мог бы признать арбитражные иски несостоятельными и, следовательно, неприемлемыми в полном объеме.
С учетом вышеописанных рисков, перед включением в договор положения о переговорах сторонам настоятельно рекомендуется добросовестно договориться о том, что дружественные переговоры будут обязательной стадией разрешения спора до передачи дела в арбитраж и обсудить условия таких переговоров. Четкое понимание этого вопроса на момент заключения договора поможет избежать потенциальных дорогостоящих осложнений в ходе арбитражного рассмотрения дела.
Трудности перевода
В контексте контрактов на поставку оборонной продукции, которые обычно являются двуязычными или многоязычными, ошибки в переводе могут иметь серьезные последствия. Когда одной из версий контракта отдается предпочтение, правильный перевод ключевых терминов, положений и условий должен быть выполнен с достаточной точностью, особенно если первоначальный проект контракта был подготовлен на ином языке, который обычно является родным языком стороны, подготовившей проект. Расхождения между двумя версиями могут привести к неоднозначности или неправильному толкованию важных терминов, что может повлечь за собой дорогостоящие судебные разбирательства в арбитражном суде. Даже незначительные различия в формулировках могут изменить объем ответственности, ожидания относительно результатов, штрафы за несоблюдение условий и т. д.
Основная проблема возникает, когда один термин имеет два противоречивых значения в обоих языках договора. Яркий пример взят из нашего опыта представления интересов государственной компании в коммерческом арбитраже, где мы обнаружили существенное несоответствие в переводе в отношении конечного потребителя, указанного в договоре.
Договор был первоначально составлен на украинском языке, а конечный пользователь был определен как отдельный государственный орган, а не сторона договора – это золотое правило для сферы торговли оружием, когда государство закупает иностранное вооружение через своего посредника. В контракте это должно быть четко отражено, чтобы третьи лица могли ясно понять, что товары, приобретенные у иностранного производителя, будут перепроданы государству. В данном случае в украинской версии контракта было прямо указано, что покупатель не является конечным потребителем товаров.
Английская версия контракта должна была быть простым переводом с украинского языка и не должна была отличаться от него по смыслу. К сожалению, это не было так. Английская версия содержала радикально противоположное и ложное определение конечного потребителя. В ней указывалось, что покупатель, «действующий в интересах [государственного органа, который в украинской версии был определен как конечный потребитель]», считается конечным потребителем товаров. Однако это не соответствовало договоренности сторон на момент заключения договора. После заключения договора покупатель заключил внутренние соглашения с указанным конечным потребителем о перепродаже товаров.
Этот вопрос был связан с предсказуемостью убытков, вытекающих из нарушения договоров перепродажи. Трибунал опирался на английскую версию основного договора, которая имела преимущественную силу. Он сделал неблагоприятные для покупателя выводы на основании преддоговорной переписки сторон и самого основного договора, посчитав, что на основании этих доказательств разумный человек посчитал бы покупателя конечным потребителем, а значит он не мог предвидеть дальнейшую перепродажу, которая соответствовала бы критериям правила о предсказуемости убытков.
В итоге некачественный перевод одного положения с украинского на английский язык поставил под угрозу весь иск о возмещении косвенных убытков, которые в соответствии с Конвенцией Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров могут быть возмещены только в том случае, если сторона, нарушившая договор, могла предвидеть, в том числе на основании договора, что последствия ее нарушения повлияют на исполнение обязательств другой стороной перед третьим лицом, которым может быть конечный потребитель.
В заключение можно сказать, что точный перевод имеет решающее значение в контрактах на поставку оборонной продукции, поскольку даже незначительные ошибки могут существенно повлиять на общий успех арбитража. Инвестиции в профессиональный, экспертный перевод на начальном этапе в конечном итоге могут сэкономить стороне время и деньги, снизив риск дорогостоящих судебных разбирательств.
Равенство требует жертв
Арбитражная оговорка часто называется «оговоркой последней минуты». Но когда дело доходит до срочного согласования оговорки о выборе применяемого права, ее вполне можно назвать «оговоркой полуночи».
В спешке заключить международный договор купли-продажи «как можно скорее» стороны могут пропустить тщательное изучение того, что произойдет в случае возникновения спора и перейти к согласованию положения о применимом праве, которое, по их усталому от переговоров по существенным условиям взгляду, должно выглядеть справедливым, разумным и, что наиболее важно, сохранять мнимое равенство прав.
Для арбитражного адвоката было бы огромной удачей не найти в заключенном в спешке договоре положения о выборе применимого права и продолжить отстаивать, что на основании применимых коллизионных норм следует применять право государства X, вместо того чтобы найти одно «небрежное» предложение, которое кардинально изменит судьбу сторон в арбитраже, когда возникнет вопрос о том, какое право должно регулировать их договор: материальное право, применяемое VIAC – материальное право истца.
Эти слова взяты из реального арбитражного разбирательства, где эта одна фраза обернулась кошмаром для всех участников. Она привела к увеличению судебных издержек обеих сторон примерно на 60%, оспариванию юрисдикции третейского суда и, в довершение всего, к встречному иску о юрисдикции.
Данная оговорка предусматривает «плавающий» (или «отложенный») выбор права, который может меняться в зависимости от будущих событий. Можно утверждать, что в данном случае применяется принцип «кто первый пришел, того и право», который работает в пользу стороны, которая первой подала иск. Однако правильный вопрос заключается в том, где (а не в том, может ли) «плавающий» выбор права быть признан применимым. В далеком прошлом существовала судебная практика, поддерживающая такой подход (см., например, дело ОАО «Эфирное» против ООО «Дельта Уилмар СНГ», украинское дело, касающееся признания и исполнения арбитражного решения, вынесенного в россии). Однако западный мир не признает «плавающий» выбор права в качестве действительного результата автономии сторон в выборе применимого права, регулирующего их договор. Материальное право истца не только является необычным, но и подрывает договор в целом, поскольку он будет регулироваться поочередно правом по месту жительства истца и правом по месту жительства ответчика. Это означало бы, что одно и то же договорное обязательство (и одно и то же договорное право) в одних и тех же договорных отношениях регулировались бы и имели бы последствия в соответствии с разными законами в зависимости от исключительного решения одной из сторон и в зависимости от того, кто подал иск по договору. Это могло бы привести к дисбалансу между сторонами и привести к разным результатам по одному и тому же вопросу.
В рассматриваемом арбитражном деле ситуация осложнилась, когда ответчик подал встречный иск о юрисдикции и стал еще одним «истцом». Это был очень умный, но дорогой для ответчика ход, направленный на затягивание арбитражного разбирательства. Ответчик требовал признать арбитражное соглашение недействительным, утверждая, что к арбитражному соглашению применяется недействительный выбор права, делая его неисполнимым, и просил арбитражный суд не просто вынести отрицательное решение о своей компетенции, но и вынести декларативное решение, которое окончательно разрешило бы вопрос о недействительности арбитражного соглашения так же, как это сделали бы национальные суды. К счастью для выигравшего истца арбитражный суд не стал отвечать на спорный вопрос о том, вправе ли арбитражный суд вынести положительное решение по такому встречному иску о юрисдикции и вынести желанное ответчиком декларативное решение.
Война никогда не меняется
В заключение, ошибки в контрактах на поставку оборонной продукции, будь то неясные условия, неверный перевод или неправильные ссылки, могут иметь печальные последствия, особенно когда споры доходят до арбитража. Эти ошибки могут не только затянуть процесс рассмотрения исков, но и привести к значительным финансовым затратам. Обеспечение ясности, точности и тщательности при составлении и проверке контрактов имеет решающее значение для минимизации ошибок. Решая потенциальные проблемы на раннем этапе, стороны могут избежать дорогостоящего судебного разбирательства, защитить свои интересы и сохранить деловые отношения.
