Принудительное исполнение иностранных обеспечительных мер в Украине

Андрей Бычков, советник, адвокат

Роман Процишин, адвокат

Источник: The Ukrainian Journal of Business Law

Нередки случаи, когда истцы в коммерческих спорах сталкиваются с непокорными должниками, которые намеренно рассеивают свои активы, чтобы обеспечить себя весомыми доказательствами, или принимают иные меры, направленные на усложнение или даже невозможность принудительного исполнения будущего судебного или арбитражного решения.

Во избежание риска окончательного срыва фактического взыскания требования применяются различные обеспечительные меры, направленные на сохранение роли status quo, которые предоставляют потерпевшей стороне обеспечение принудительного исполнения судебного или арбитражного решения, если такое решение принято в ее пользу. Также этот инструмент гарантирует, что усилия и затраты выигравшей стороны на ведение судебного процесса или арбитража не тратятся впустую. Таким образом, важность обеспечительных мер невозможно переоценить.

Сторона во внутреннем судебном процессе или арбитражном разбирательстве в Украине, сторона в международном арбитраже или даже потенциальная сторона еще не начатого судебного процесса может требовать от украинского суда обеспечительной меры в поддержку такого производства. В конце 2017 года, когда большинство процессуальных кодексов было пересмотрено, украинским судам были предоставлены полномочия предписывать обеспечительные меры в целях содействия арбитражу, что сделало Украину более проарбитражной страной (см. ст. 149(3) Гражданского процессуального кодекса Украины № 1618-IV от 18 марта 2004 г. (ГПК).

Однако, когда дело доходит до приведения в исполнение обеспечительных мер, установленных иностранным судом, международным арбитражным судом или чрезвычайным арбитром, вопросы могут усложниться.

Нормативно-правовая база

Принудительное исполнение иностранных судебных решений во многом зависит от того, существует ли международное соглашение между страной, где судебное решение было принято, и страной, где такое решение должно быть приведено в исполнение. В международном арбитраже ключевыми инструментами принудительного исполнения, кроме местных процессуальных норм, являются Конвенция Организации Объединенных Наций о признании и приведении к исполнению иностранных арбитражных решений 1958 года (Нью-Йоркская конвенция или NYC) и соответствующее национальное арбитражное законодательство, большей частью основанное на Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже 1985 года (Типовой закон). Поскольку Нью-Йоркская конвенция применяется в 168 странах, было бы правильно сказать, что решение NYC было бы гораздо более эффективным оружием в руках кредитора, требующего принудительного исполнения в другой юрисдикции, чем решение национального суда.

По сути, обеспечительная мера является ограниченной по времени помощью, которая может быть предоставлена компетентным органом по разрешению споров, например, национальным судом или арбитражным судом, в форме приказа или решения для обеспечения фактического принудительного исполнения окончательного или арбитражного решения по существу дела, которое может быть открыто в будущем. Рост тенденции к чрезвычайному арбитражу, доступному в соответствии с некоторыми общепринятыми институциональными нормами арбитража, обеспечивающего сторонам подачи заявлений об обеспечительных мерах в срочном порядке, поднял вопрос о возможности принудительного исполнения таких решений.

Проблема принудительного исполнения обеспечительных мер является давней, и ее краеугольный камень заключается в вопросе «окончательного характера». Типовой закон ссылается на «окончательное» (‘final’) решение в контексте завершения арбитражного разбирательства: см. ст. 32(1) Типового закона, в которой сказано, что «арбитражное разбирательство прекращается окончательным арбитражным решением». В то же время в ст. 36(1)(a)(v) Типового закона используется термин «обязательное» (‘binding’) в контексте принудительного исполнения и предусматривает, что в признании или принудительном исполнении арбитражного решения может быть отказано, если ответчик докажет, что решение еще не стало обязательным. Хотя поправки к Типовому закону, принятые в 2006 году, специально разработаны для обеспечения принудительного исполнения обеспечительных мер, эти поправки до сих пор не были введены Украиной в национальное законодательство.

Конвенция об исполнении иностранных арбитражных решений (Женева, 1927 г.), предшественница Нью-Йоркской конвенции, требовала от стороны, добивающейся признания или принудительного исполнения арбитражного решения, доказать inter alia, что это решение стало «окончательным» (‘final’) в стране, в которой оно было вынесено, что означает, что оно не подлежит возражению или апелляции. На практике это означает, что сторона, требующая ссылаться на арбитражное решение, должна была подать заявление на экзекватуру в стране происхождения для установления того, что арбитражное решение было окончательным. (см. E. Gaillard, J. Savage eds, Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration, 1999 г., с. 971, п. 1677). Нью-Йоркская конвенция отменила требование «двойной экзекватуры», просто требуя, чтобы решение было «обязательным» (‘binding’), а не «окончательным» (‘final’) (ст. V(1)(e) NYC).

В Нью-Йоркской конвенции, в частности ее англоязычной версии, прямо не сказано, что «арбитражное решение» включает и «обеспечительное решение», как и не ограничивает возможность принудительного исполнения решений, которые являются лишь «окончательными» (‘final’). Нью-Йоркская конвенция просто умалчивает вопрос окончательного характера, и при этом использует термин «обязательное» (‘binding’) без определения его значения. И поэтому именно национальные суды должны решать, какие решения следует считать обязательными.

Что интересно, официальная русскоязычная версия Нью-Йоркской конвенции содержит несколько иное толкование в ст. V(1)(e), которое требует, чтобы решение было «окончательным» (‘final’), а не «обязательным» (‘binding’). Что касается Украины, хотя нет официальной украиноязычной версии Нью-Йоркской конвенции, ГПК отражает положения ст. V Нью-Йоркской конвенции и требует, чтобы решение было «обязательным» (‘binding’), чтобы оно могло быть приведено к исполнению в Украине (см. ст. 478(1)(1)(ґ) ГПК).

Что касается решений иностранных судов, то их возможность принудительного исполнения в Украине будет зависеть в основном от положений соответствующего международного соглашения между Украиной и страной, в которой судебное решение было вынесено. В случае отсутствия такого соглашения или в той мере, в которой определенные процессуальные вопросы не охвачены действующим соглашением, такие вопросы регулируются национальными процессуальными нормами, а именно ГПК.

Украинские процессуальные нормы не различают принудительное исполнение иностранных обеспечительных судебных приказов или обеспечительных арбитражных решений, с одной стороны, и принудительное исполнение иностранных судебных или арбитражных решений по существу, с другой стороны.

Украинское законодательство разрешает признание и приведение в исполнение как приказов иностранных судов в отношении обеспечительных мер, так и решений иностранных арбитражных судов в отношении обеспечительных мер при наличии действующего международного соглашения о взаимном признании и приведении в исполнение таких приказов и решений или, при отсутствии такого соглашения, на основаниях принципа взаимности, наличие которого предполагается, если не доказано иное (см. ст. 462 и 474 ГПК). Причина тому двойная. В целях приведения к исполнению ГПК, регулирующий процедуру признания как иностранных судебных, так и арбитражных решений, не определяет, что является иностранным судебным решением или международным арбитражным решением, как и не ограничивает применение процедуры «окончательным» (‘final’) судебным или арбитражным решением по существу спора.

Как уже отмечалось, Нью-Йоркская конвенция не рассматривает вопрос окончательного характера решения. Однако такие ограничения в отношении иностранных судебных решений можно найти в украинских международных соглашениях и они будут применимы из-за своего превосходства над национальными нормами.

Судебная практика

За последние 10 лет украинские суды показали, что иностранные обеспечительные меры в принципе могут быть приведены в исполнение в соответствии с режимом NYC для обеспечительных арбитражных решений или на основании принципа взаимности для иностранных судебных обеспечительных решений. Однако они окончательно не сформировали свой подход к признанию и приведению в исполнение иностранных обеспечительных мер из-за того, что дискуссия по тем делам не сосредотачивалась подробно на окончательном характере иностранных судебных обеспечительных приказов или арбитражных обеспечительных мер.

Дела БТА Банка. В 2012-2016 БТА Банк начал несколько дел в Украине о признании приказов об обеспечительных мерах, выданных Высоким судом Англии и Уэльса по делу АО «БТА Банк» против Аблязова и других. Во всех делах БТА Банк решил получить только декларацию о возможности принудительного исполнения этих приказов, добиваясь исключительно их признания, фактически не пытаясь привести их к исполнению в обязательном порядке (т.е. через судебных исполнителей).

Одна серия дел (2601/17062/12 и 752/15024/15-ц) связана с признанием приказа Высокого суда Англии и Уэльса от 6 августа 2010 года (с поправками 2010-2015 гг.) о передаче активов во внешнее управление касательно назначения распорядителей активами на активы одного из ответчиков, которые составляли его доли в ряде украинских компаний. 5 августа 2013 года Голосеевский районный суд города Киева признал первоначальное иностранное решение, а 3 марта 2016 года этот же суд (в отдельно взятом деле) удовлетворил признание иностранного решения с поправками.

Другие два дела (2601/23768/12 и 752/20369/13-ц) связаны с признанием приказов о замораживании активов во всем мире Высокого суда Англии и Уэльса от 12 ноября 2009 года и 23 ноября 2012 года соответственно, запрещающие одному из английских ответчиков отчуждать или иным образом уменьшать стоимость своих активов, включая, среди прочего, доли в украинских компаниях. Признание этих приказов о замораживании активов во всем мире прошло успешно. Хотя в 2018-2020 гг. были множественные сильные апелляции, команде «Ильяшев и Партнеры» как представителям БТА Банка удалось сохранить результат, и два приказа Высокого суда остаются признанными в Украине.

Ключевой особенностью дела 2009 года о признании приказа о замораживании активов во всем мире является то, что апелляционный суд отменил определение первой инстанции на основании inter alia того, что БТА Банк ошибочно подал апелляционную жалобу только касательно признания решения суда Англии, а не касательно требования признания и принудительного исполнения такого решения. Аргументация Киевского апелляционного суда состояла в том, что приказ о замораживании активов во всем мире 2009 года не просто устанавливал определенные факты, которые должны бы быть только признаны в Украине, но и фактически ограничил право собственности ответчика на украинские активы, что очевидно указывает на то, что такие ограничения могут быть приведены в исполнение в обязательном порядке. В производстве de novo 5 августа 2013 года Голосеевский районный суд города Киева в очередной раз лишь удовлетворил признание приказа о замораживании активов во всем мире 2009 года, указав, что это иностранное решение не требует принудительного исполнения.

Ключевой особенностью дела 2012 года о признании приказа о замораживании активов во всем мире является то, что апелляционный суд отменил определение первой инстанции ввиду того, что заявитель, чьи доли были указаны как один из активов ответчика, не был проинформирован про английский судебный процесс. Отклонив решение апелляционного суда и оставив в силе определение первой инстанции, удовлетворяющее признание приказа 2012 года о замораживании активов во всем мире, Верховный суд постановил, что акционер, а не компания-заявитель, являлся стороной в английском судебном процессе и приказ о замораживании активов во всем мире не нарушал, и не мог нарушить права заявителя.

Дело VAB Банка (369/9506/13-ц). Данное дело касается судьбы неудачного признания и принудительного исполнения двух приказов Высокого суда Англии и Уэльса о замораживании активов во всем мире VAB Банка, выданных в целях содействия арбитражному делу № 122147 Лондонского международного арбитражного суда, в котором банк выступал истцом, во избежание рассеивания украинских активов одного из ответчиков.

Заявление о принудительном исполнении двух приказов о замораживании активов во всем мире было подано в сентябре 2013 года. К тому моменту, когда суд первой инстанции рассмотрел дело de novo (25 марта 2015 года), Лондонский международный арбитражный суд уже вынес решение об ответственности (17 декабря 2014 года), которое отменяло обеспечительные меры, принятые в приказах о замораживании активов во всем мире в части, что касается арбитража. Вопрос затрагивает «окончательный характер» решения. По этому вопросу суд первой инстанции сделал два заключения: (1) он отклонил аргумент ответчиков, что приказ о замораживании активов во всем мире, который не является «окончательным» (‘final’) решением по сути, не может быть приведен в исполнение в Украине как любое другое иностранное решение, (2) однако он постановил, что решение Лондонского международного арбитражного суда, которое отменяло обеспечительные меры и было принято в целях содействия арбитражу, таким образом аннулировало действие приказов о замораживании активов во всем мире.

Дело JKX Oil (757/5777/15-ц). В 2015-2018 гг. украинские суды впервые в своей истории рассматривали дело о признании и принудительном исполнении арбитражного решения Чрезвычайного арбитра, назначенного согласно Арбитражному Регламенту Торговой палаты города Стокгольма в контексте арбитража инвестора против государства в соответствии с Договором к Энергетической Хартии (JKX Oil & Gas PLC и другие против Государства Украина). В этом деле Чрезвычайный арбитр удовлетворил требования инвесторов-истцов касательно запрета взыскания роялти Украиной за добычу газа с инвестора по более высокой ставке, чем была ранее. Хотя Печерский районный суд города Киева удовлетворил признание и принудительное исполнение Чрезвычайного решения Торговой палаты города Стокгольма 8 июня 2015 года, Верховный суд вынес окончательное решение 19 сентября 2018 года. Дело окончательно провалилось на основании inter alia того, что признание и принудительное исполнение такого решения противоречило бы государственной политике Украины, ссылаясь на ст. V(2)(b) Нью-Йоркской конвенции, поскольку это бы означало, что суды вправе менять налоговые ставки, что в свою очередь противоречит основным принципам налогообложения государства. Интересно, что вопрос «окончательного характера», который мог быть затронут согласно ст. V (1) (e) русскоязычной версии Нью-Йоркской конвенции, вообще не обсуждался. Применением Нью-Йоркской конвенции как основания для отклонения принудительного исполнения решения Торговой палаты города Стокгольма украинские суды таким образом косвенно толковали, что эти арбитражные обеспечительные меры в принципе подлежат принудительному исполнению согласно режиму NYC.

Дело Mobco Limited (22-ц/796/2763/2015). В этом деле вопрос «окончательного характера» решения иностранного суда был основным спорным. 23 декабря 2014 года Соломенский районный суд города Киева отклонил признание решения Окружного суда г. Никосии, Республика Кипр, от 4 июля 2013 года в деле Mobco Limited против Общества с ограниченной ответственностью «Авиакомпания «Хорс» на основании того, что это решение не было «окончательным» (‘final’), а скорее приказом об обеспечительных мерах, не подлежащим принудительному исполнению согласно Соглашению между Украиной и Республикой Кипр о правовой помощи в гражданских делах от 6 сентября 2004 года, поскольку окончательный характер судебных решений является четким требованием согласно ст. 21(a) данного соглашения. Это определение Киевский апелляционный суд оставил без изменений.

Дело ПАО «Банк Национальный кредит» (596/522/15-ц). Это дело также касается «окончательного характера» решения кипрского суда от 5 февраля 2015 года, которым был вынесен запрет на активы ООО «Мрия Агрохолдинг», включая размещенные на территории Украины. В своем определении от 27 апреля 2016 года Высший специализированный суд Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел постановил, что запрет суда является обеспечительным и не признается как «окончательное» (‘final’) решение, как того требует Соглашение между Украиной и Республикой Кипр о правовой помощи в гражданских делах от 6 сентября 2004 года.

Дело Soufflet Negoce SA (201/3600/16-ц). В этом деле судебный приказ Высокого суда Англии и Уэльса о снятии банковской тайны к, inter alia, физическому лицу-гражданину Украины для получения информации, необходимой для определения местонахождения активов должника по решению GAFTA, был успешно признан в Украине. Несмотря на многочисленные неудачные апелляции, Верховный суд вынес окончательное решение в пользу французской компании.

Дело ВЭБ.РФ (824/178/19). В этом деле ВЭБ.РФ, российская госкорпорация, требовала признания и принудительного исполнения решения Чрезвычайного арбитра Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма от 28 августа 2019 года, вынесенного в арбитраже инвестора против Государства Украина. Чрезвычайным решением от Украины требовалось через судебные исполнительные органы прекратить принудительную реализацию долей ВЭБ.РФ в украинском банке Проминвестбанк, которые должны были быть проданы для принудительного исполнения арбитражного решения Постоянной палаты арбитражного суда, которое было признано в Украине, в деле ООО «Эверест Истейт» и другие против Российской Федерации. И Киевский апелляционный суд, и Верховный Суд отклонили заявление ВЭБ.РФ на основании того, что признание и принудительное исполнение Чрезвычайного решения нарушило бы государственную политику, поскольку препятствовало бы принудительному исполнению арбитражного решения Постоянной палаты арбитражного суда.