Разработка литиевых месторождений в Украине иностранным инвестором: юридические условия, риски и перспективы

Дмитрий Груба, адвокат

Источник: Nadra.info

Украина обладает значительными запасами стратегических ресурсов, в частности титана, графита, лития, урана, редкоземельных металлов. Часто можно услышать, что будущая реконструкция и экономическое восстановление Украины во многом будут связаны с добычей таких ресурсов, поскольку таким образом Украина сможет удвоить свой ВВП в течение следующего десятилетия.

Юридические аспекты добычи лития в Украине

Литий является стратегическим сырьем для производства аккумуляторов для смартфонов, электромобилей, ноутбуков, а также для авиационной, химической и оборонной промышленности. В условиях глобального энергетического перехода и переориентации цепочек поставок Украина, потенциально обладающая одними из крупнейших в Европе запасов лития, приобретает особое значение как потенциальная юрисдикция для иностранных инвесторов.

В то же время разработка месторождений полезных ископаемых в Украине связана с комплексным регуляторным режимом в сфере недропользования, земельных отношений и экологии. Для иностранных инвесторов ключевым становится не только доступ к ресурсной базе, но и юридическая предсказуемость и возможность эффективной защиты инвестиций.

Литиевые руды отнесены к полезным ископаемым общегосударственного значения, следовательно, право пользования ими может быть предоставлено исключительно на основании специального разрешения на пользование недрами.

Перспективные литиевые месторождения Украины

По оценкам экспертов, Украина входит в число стран Европы с крупнейшими подтвержденными и прогнозными запасами литиевых руд. Основные перспективные литиевые месторождения Украины сосредоточены в:

• Кировоградская область: Полоховское и Участок Добра;
• Донецкая область: Шевченковское;
• Запорожская область: Крутая Балка (рядом с Азовским морем).

Важно: два последних в настоящее время находятся на временно оккупированных территориях.

С 2017 года украинская компания ООО «Укрлитийдобыча» получила право на разработку Полоховского месторождения лития (специальное разрешение на пользование недрами).

Другая украинская компания ООО «Петро-Консалтинг» пыталась получить разрешение на разработку месторождения Участок Добра. Однако в 2020 году Государственная служба геологии и недр Украины отказала указанной компании в предоставлении разрешения. В настоящее время продолжается судебный процесс по оспариванию данного отказа.

В то же время Кабинетом Министров Украины месторождение Участок Добра включено в перечень участков недр (месторождений полезных ископаемых) стратегического и/или критического значения, которые будут предоставляться в пользование путем проведения конкурса на заключение соглашения о разделе продукции. Помимо лития, на участке имеются сопутствующие полезные ископаемые: тантал, ниобий, рубидий, цезий, бериллий, олово.

Участок Крутая Балка и месторождение Шевченковское включены Кабинетом Министров Украины в перечень участков недр (месторождений полезных ископаемых) стратегического и/или критического значения, предоставляемых в пользование посредством аукциона (электронных торгов) с продажей специального разрешения на пользование недрами.

Как иностранному инвестору получить разрешение на добычу лития в Украине?

По общему правилу в Украине иностранные юридические лица и физические лица имеют право на пользование недрами на равных условиях с резидентами Украины. Таким образом, формальных ограничений для иностранных инвесторов в сфере добычи лития нет. Исключение составляют лица, связанные с государством-агрессором.

В то же время, например, в случае с соглашением о разделе продукции законодательство требует от иностранного инвестора в течение 3 месяцев с даты заключения такого соглашения зарегистрировать свое представительство на территории Украины.

Приобретение специального разрешения на пользование недрами на аукционе

Право на разработку литиевых месторождений предоставляется путем получения специального разрешения на пользование недрами, которое выдает Государственная служба геологии и недр Украины (Госгеонедра).

Получить такое разрешение можно по результатам его приобретения на аукционе, если участок недр включен в перечень месторождений полезных ископаемых, предоставляемых в пользование путем проведения аукциона (например, Участок Крутая Балка и месторождение Шевченковское).

Аукцион проводится посредством электронных торгов с использованием двухуровневой автоматизированной информационно-коммуникационной системы, обеспечивающей возможность создания документов и их обмена в электронной форме.

Победителем аукциона становится участник, предложивший наивысшую цену по результатам его проведения. Между победителем аукциона и Госгеонедрами заключается договор купли-продажи специального разрешения на пользование недрами.

Специальное разрешение определяет:

• участок недр;
• вид пользования (геологическое изучение, опытно-промышленная разработка, добыча);
• срок действия разрешения и др.

Важно: в дальнейшем такое разрешение может быть отчуждено недропользователем на основании договора купли-продажи или внесено в уставный капитал созданного с его участием субъекта хозяйствования.

Закон также предусматривает возможность продления срока действия специального разрешения и внесения в него изменений.

Что такое соглашение о разделе продукции (СРП) и почему оно выгодно инвесторам?

Альтернативной моделью является заключение соглашения о разделе продукции (Production Sharing Agreement, PSA) в соответствии с Законом Украины «О соглашениях о разделе продукции».

В рамках соглашения о разделе продукции (СРП):

• государство предоставляет инвестору право на поиск, разведку и добычу полезных ископаемых;
• государство обеспечивает предоставление инвесторам, а также содействует предоставлению их подрядным, субподрядным и другим организациям (лицам) согласований, квот, специальных разрешений на пользование недрами и лицензий на осуществление деятельности по поиску (разведке) и эксплуатации месторождений полезных ископаемых, актов о предоставлении горного отвода, документов, подтверждающих право пользования землей и др.;
• инвестор осуществляет деятельность за свой счет и на свой риск;
• добытая продукция распределяется между государством и инвестором в пропорциях, определенных договором.

Для иностранного инвестора СРП является привлекательной моделью благодаря:

• договорной стабильности фискального режима;
• возможности зафиксировать специальные условия налогообложения, таможенного режима и валютного регулирования;
• повышенному уровню защиты от одностороннего изменения государственных условий проекта.

Юридические особенности механизма соглашения о разделе продукции

В то же время механизм СРП является процедурно более сложным и предусматривает конкурсную процедуру со стороны Кабинета Министров Украины.

Основными этапами этого процесса являются:

• объявление конкурса и участие в конкурсе;
• согласование условий договора между победителем конкурса и государством;
• исполнение СРП.

Для решения вопросов по организации заключения и исполнения соглашений о разделе продукции Кабинет Министров Украины создает межведомственную комиссию. Решение о проведении конкурса на заключение соглашения о разделе продукции принимается Кабмином по представлению межведомственной комиссии с указанием участка недр (месторождений или их частей), по которому объявляется конкурс, и ряда определенных условий конкурса.

Участники конкурса подают заявления о участии с указанием и документальным подтверждением, в том числе:

• сведения об участнике или участниках;
• информацию о опыте работы в сфере использования недр, а также сведения о технических и финансовых возможностях для выполнения работ и о технологиях, которые будут применяться при пользовании недрами;
• программу работ на участке недр, включая выполнение основных условий конкурса, с указанием мероприятий по охране недр и окружающей среды, а также сроков начала и завершения работ;
• размеры и виды инвестирования и др.

Рассмотрение и оценка заявок осуществляется указанной межведомственной комиссией по определенным критериям:

• программа работ на участке недр обеспечивает наиболее рациональные условия использования природных ресурсов;
• технологические решения проведения работ являются наиболее эффективными;
• обеспечиваются оптимальные меры по охране окружающей среды;
• условия инвестирования более привлекательны;
• достаточная финансовая обеспеченность и международный опыт участника для выполнения программы работ и инвестирования, детально изложенные в условиях конкурса или конкурсной документации.

По результатам рассмотрения и оценки межведомственной комиссией готовятся выводы и предложения по определению победителя. Победитель конкурса определяется Кабинетом Министров Украины с учетом предложений Межведомственной комиссии.

Следующим этапом закон предусматривает проведение переговоров между победителем и государством относительно условий договора. Проект соглашения разрабатывается инвестором с учетом широкого перечня существенных условий, определенного законом.

Проект должен быть разработан и подан на рассмотрение в течение 3 месяцев со дня публикации результатов конкурса.

Далее «мяч» переходит на сторону государства, которое в течение следующих 3 месяцев должно предоставить обратную связь в форме своих выводов и замечаний или новой редакции соглашения.

По вопросам, которые не были согласованы сторонами в течение шести месяцев с момента регистрации первого варианта проекта соглашения, по инициативе одной из сторон и за ее счет могут проводиться дополнительные или повторные оценки и экспертизы. Закон предусматривает право инвестора обращаться для этого к известным международным неправительственным организациям или специализированным научным организациям.

После согласования всех условий происходит подписание и регистрация соглашения с последующей публикацией. Соглашение заключается на срок до 50 лет.

Споры между сторонами соглашения о разделе продукции могут рассматриваться в судах Украины, если стороны не урегулировали этот вопрос иначе, например, путем передачи спора на разрешение в международный арбитраж.

Земельный аспект пользования недрами в Украине: советы для инвесторов

Наличие специального разрешения на пользование недрами или заключение соглашения о разделе продукции не предоставляет автоматического права пользования земельным участком. Иностранный инвестор должен отдельно урегулировать земельные отношения, например, путем аренды земель или их выкупа, если это разрешено в конкретной ситуации.

В случаях с соглашениями о разделе продукции по требованию инвестора и когда необходимые земельные участки находятся в государственной или коммунальной собственности, участки недр (месторождения полезных ископаемых) предоставляются вместе с такими земельными участками.

Однако предоставление таких участков на практике может быть осложнено рядом юридических процедур и особенностей земельного законодательства (прекращение прав текущих землепользователей, принятие ряда решений о передаче указанных земельных участков и др.).

Отдельного и длительного урегулирования потребует ситуация, когда земельные участки, необходимые для использования недр, находятся в частной собственности.

Какие юридические риски при инвестициях в литий?

К основным правовым рискам инвестирования в разработку литиевых месторождений в Украине относятся:

• регуляторные риски: изменение условий налогообложения, недропользования и др.;
• лицензионные риски: оспаривание специального разрешения или его аннулирование по формальным основаниям;
• земельные риски: споры с землевладельцами или землераспорядителями относительно получения земли или пользования ею;
• экологические риски: блокирование проектов из-за нарушения процедур оценки воздействия на окружающую среду (ОВОС).

Отдельно стоит выделить военные риски и варианты их страхования.

Важно: минимизация таких рисков требует комплексного due diligence будущей инвестиции, ее структурирования и тщательной подготовки соглашения.

Также интересно, что в случае СРП государство гарантирует, что к правам и обязанностям инвестора, определенным соглашением о разделе продукции, в течение срока его действия будет применяться законодательство, действующее на момент заключения соглашения (кроме законодательства, улучшающего положение инвестора, а также законодательства в сфере обороны, национальной безопасности, обеспечения общественного порядка и охраны окружающей среды).

Разработка литиевых месторождений в Украине: перспектива для иностранных инвесторов

Разработка месторождений критических ресурсов, включая литиевые, иностранным инвестором в Украине юридически возможна и потенциально высокорентабельна с учетом стратегического характера и высокого спроса на такие материалы. В то же время такая деятельность осуществляется в сложной правовой среде, сочетающей горное, земельное, экологическое, налоговое, инвестиционное и другое регулирование.

Вопросы правового режима недропользования, инвестиционной защиты и земельных отношений являются предметом практической работы ЮФ «Илляшев и Партнеры» в проектах, связанных с добычей полезных ископаемых в Украине.

Ключевым фактором успеха является не только получение специального разрешения, но и правильное построение инвестиционной модели, юридически безупречное оформление правоотношений с государством и контрагентами, а также использование международных механизмов защиты инвестиций.

В ближайшей перспективе такие проекты могут стать одной из наиболее привлекательных ниш для иностранного капитала в сфере природных ресурсов Украины.