Дерегуляция в строительной отрасли

Леонид Гилевич, советник
Дмитрий Грибов, советник, адвокат

Источник: Ukrainian Journal of Business Law

Привлечение долгосрочных иностранных инвестиций и содействие ведению бизнеса (в том числе для иностранных инвесторов) являются приоритетными государственными задачами на протяжении всего периода независимости Украины. Однако подход к ключевым вопросам дерегуляции бизнеса в разное время существенно отличался, а решения правительства не всегда соответствовали текущим потребностям и реальным требованиям бизнеса.

Согласно Стратегии устойчивого развития «Украина – 2020», одобренной Указом Президента Украины № 5/2015 от 12 января 2015 года, дерегуляция и развитие предпринимательства признаются одними из ключевых векторов реформирования современного украинского государства. Этой Стратегией также предусмотрено, что среднесрочной целью дальнейших реформ является создание благоприятной среды для ведения бизнеса, развития малого и среднего предпринимательства, привлечения инвестиций, международной торговли и повышения эффективности рынка труда.

Стоит отметить, что процесс дерегуляции в строительной отрасли в Украине действительно не стоит на месте. По результатам оценки процедур оформления разрешений на строительство, Украина поднялась со 183 места в 2013 году на 20 место в ежегодном исследовании «Ведение бизнеса», проведенном Группой Всемирного банка, что также способствовало продвижению Украины в рейтинге «Легкости ведения бизнеса» того же исследования, где Украина поднялась со 137 места в 2013 году на 64 место в 2020 году.

Среди реформ, реализованных в строительном секторе, стоит отметить:
— сокращение перечня разрешений;
— ускорение процедуры получения и утверждения разрешений;
— отмена юридически, технически и морально устаревших советских норм и стандартов строительства и их замена стандартами, отвечающими современным разработкам;
— расширение перечня строительных работ, не требующих разрешений и/или специального ввода в эксплуатацию результатов таких работ;
— отмена обязательной платы за «участие в развитии инфраструктуры» – дополнительного взноса, уплата которого требовалась от строительных компаний для развития местной инфраструктуры, что часто критиковалось как источник коррупции и дополнительная финансовая нагрузка на застройщиков;
— запуск Единой государственной электронной системы в сфере строительства, предназначенной для борьбы с коррупцией на всех этапах строительства.

Стоит также отметить, что весной 2020 года Кабинет Министров Украины принял постановление о ликвидации Государственной архитектурно-строительной инспекции и об оптимизации органов государственного архитектурно-строительного контроля и надзора. Этим постановлением было принято решение о создании трех отдельных органов, между которыми должны были быть распределены функции Государственной архитектурно-строительной инспекции, что должно привести к минимизации коррупции и устранению монопольного положения одного органа.

В конце концов, в апреле 2020 года на рассмотрение Украинским парламентом был внесен законопроект № 3336, целью которого является продолжение реформирования отрасли. В частности, он предусматривает отмену лицензирования (его замену системой персональной ответственности и сертификации), а также изменение системы получения разрешений на строительство и ввод в эксплуатацию законченных строительством объектов, что предусматривает функционирование частных регистраторов, которые могут принимать решения о выдаче или отказе в выдаче строительных документов (что согласуется, в частности, с практикой ЕС). Кроме того, законопроект предусматривает введение системы страхования рисков в сфере строительства, что также является мировой практикой.

Однако важно обратить внимание на то, что дерегуляция со стороны государства реализуется в целом, и в частности в строительной отрасли, преимущественно в техническом или административном контексте и в основном касается взаимодействия бизнеса и государства. Таким образом, созданию условий для свободного и предполагаемого сотрудничества между самими субъектами хозяйствования уделяется недостаточное внимание.

Ослабление государственного регулирования в строительном секторе увеличивает значение договорных отношений в нем. В то же время, к сожалению, существуют определенные трудности с выполнением контрактов в Украине. В том же исследовании «Ведение бизнеса» Украина переместилась с 42 места в 2015 году на 63 место по уровню исполнения контрактов. Согласно Индексу экономической свободы, составленному Фондом наследия (The Heritage Foundation) в сотрудничестве с The Wall Street Journal, принудительное исполнение контрактов в Украине – дело чрезвычайно трудоемкое и дорогостоящее, а судебная система находится под политическим давлением и изобилует коррупцией. Иными словами, обеспечение исполнения контрактов в Украине часто считается сложной задачей (эффективность судебной системы 42,2/100; правительственная добродетель 37,9/100).

В связи с этим, исходя из многолетнего успешного опыта компании «Ильяшев и Партнеры» в сфере недвижимости и строительства, в том числе по оказанию юридической поддержки иностранным инвесторам, стоит обратить внимание на практические аспекты, которые существенно изменили бы ситуацию к лучшему.

Одним из ключевых принципов, предусмотренных Гражданским кодексом Украины, является свобода договора, то есть возможность сторон отступить от норм законодательства и регулировать свои правоотношения по своему собственному усмотрению, в том числе, следуя обычаям делового оборота.

Для Украины применение международных обычаев, рекомендаций и правил международных органов и организаций при оформлении отношений между определенными сторонами не является новшеством и уже давно широко используется на практике в определенных отраслях. Так, например, Хозяйственный кодекс Украины прямо разрешает сторонам определять условия соглашений о поставках в соответствии с международными правилами и обычаями, что привело к широкому и успешному применению Инкотермс.

Подобной могла бы быть и ситуация в инвестиционной и строительной отраслях.

Как показывает практика, иностранные инвесторы и банки давно отдают предпочтение работе с международными стандартами и типовыми контрактами. В строительном секторе наиболее распространены стандарты и формы контрактов Международной федерации инженеров-консультантов (Fédération internationale des ingénieurs-conseils – FIDIC).

На момент основания FIDIC в 1913 году ее основной целью было формирование международной методологической базы для регулирования деятельности инженеров-консультантов. Позже функции FIDIC были расширены до унификации контрактов в различных сферах строительства, включая разработку и публикацию типовых условий контрактов для регулирования отношений участников международных инвестиционных и строительных процессов и справедливого распределения рисков.

Сегодня рекомендации FIDIC широко распространены в большинстве стран мира, переведены на многие языки и активно используются МБРР и ЕБРР, государственными и частными заказчиками в различных международных и местных строительных проектах. Например, в феврале 2018 года ЕБРР определил такие преимущества применения рекомендаций FIDIC: хорошо сбалансированные контракты, легкость адаптации к условиям конкретной страны, возможность применения в широком спектре проектов, постоянный профессиональный инженерный надзор, ориентация на своевременное выполнение работ в рамках начальной цены, признание и популярность стандартных форм на рынке и, что самое главное, наличие эффективного механизма разрешения споров, предусмотренного самими же рекомендациями.

Несмотря на весь положительный мировой опыт, воплощенный в рекомендациях FIDIC, сегодня их применение в Украине является несколько сложным. Однако отдельные, хотя и противоречивые попытки ссылаться на стандарты FIDIC в законодательстве Украины все еще имеют место. Так, в частности, в 2016 году парламент Украины принял Закон № 1764-VIII (вступил в силу 1 января 2018 года), предусматривающий применение стандартов FIDIC в дорожном строительстве. Постановлением Кабинета Министров Украины № 1065 от 28 декабря 2016 года установлено обязательное требование по привлечению инженеров-консультантов FIDIC при строительстве, реконструкции и капитальном ремонте дорог общего пользования. Подобное требование привлекать независимого инженера-консультанта FIDIC к строительству дорог на этапах закупок, выполнения работ и гарантийного обслуживания была установлена ​​Указом Президента Украины № 529/2019 от 19 июля 2019 года.

В то же время, согласно Гражданскому кодексу Украины, стороны не могут отступить от положений актов гражданского законодательства, если в этих актах прямо указано об этом. Статьей 323 Хозяйственного кодекса Украины предусмотрено, что при заключении и выполнении строительных контрактов, независимо от источников их финансирования и формы собственности работодателя и подрядчика (субподрядчиков), стороны должны руководствоваться общими условиями заключения и выполнения договоров подряда в капитальном строительстве, утвержденными Постановлением Кабинета Министров Украины № 668 от 1 августа 2005 года. Такие же условия применяются в случае заключения и выполнения соответствующих контрактов с иностранными субъектами хозяйствования.

Обязывающий характер указанных выше условий, не соответствующих современным разработкам и лишенных необходимой гибкости, несомненно, замедляет внедрение более глубокой и лучшей дерегуляции инвестиционной и строительной отрасли и препятствует улучшению инвестиционного климата в Украине.

Тем не менее, несмотря на все еще неполное устранение неопределенностей и разногласий в строительных нормах и только частичную отмену устаревших правил и стандартов (включая вышеуказанные общие условия заключения и выполнения договоров подряда в капитальном строительстве), можно уверенно утверждать, что устранение соответствующих недостатков и ограничений в применении лучших мировых практик – о это, скорее всего, лишь вопрос времени. Между тем собственный опыт ЮФ «Ильяшев и Партнеры» доказывает, что соответствующие практики (в том числе стандартные формы контрактов FIDIC) могут применяться в Украине даже сейчас, при условии, что эксперты-юристы должным образом адаптируют их к требованиям действующего законодательства.