Дата публикации: 22 мая 2025
Александр Фефелов, партнер, адвокат, руководитель практики антимонопольного и конкурентного права
Алина Боровец, адвокат
Источник: «Юридическая Газета»
Действующее законодательство четко запрещает установление дискриминационных условий в тендерной документации, которые безосновательно ограничивают возможность участия в закупках для потенциальных участников. Также запрещены любые согласованные действия, направленные на искажение результатов торгов, в частности сговоры между заказчиком и отдельными участниками или между самими участниками, поскольку они подрывают принципы добросовестной конкуренции.
Несмотря на это, на практике нередкими являются случаи, когда заказчики сознательно прибегают к созданию искусственных барьеров для участников, делая невозможной победу или даже участие «нежелательных» участников в торгах и создавая привилегированные условия для «своего» контрагента. Такие действия, замаскированные под формальное соблюдение законности, де-факто нивелируют рыночную конкуренцию, подрывают репутацию системы публичных закупок и приводят к потере доверия к государству как к заказчику.
Дискриминационные условия тендерной документации как инструмент ограничения конкуренции
Для выяснения сути нарушений необходимо обратиться к определению понятия «дискриминационные условия». Речь идет о таких требованиях в тендерной документации, которым может соответствовать исключительно узкий круг участников или вообще только один.
На практике встречаются случаи, когда в тендерную документацию включаются чрезмерно жесткие, а часто и вообще необоснованные реальными потребностями заказчика требования, что приводит к фактическому ограничению круга потенциальных победителей торгов.
Заказчик может прописать чрезмерно специфические критерии, например, требование о подтверждении фактов выполнения аналогичных договоров поставки или оказания услуг только в определенном регионе, обязательное наличие баз или филиалов в конкретном регионе, городе или, наоборот, в каждом областном центре Украины, понимая, что оно заведомо соответствует только определенному участнику.
Поскольку дискриминационные требования искусственно создают преимущества для одних и в то же время формируют барьеры для других, в результате конкуренция как соревнование теряет смысл: заказчик получает не лучшее рыночное предложение, а только то, которое соответствует его искусственно сконструированным критериям. Это приводит к риску закупок по завышенным ценам, которые, по сути, оплачиваются из бюджета того или иного уровня, закупок товаров, работ или услуг не самого лучшего качества, а также к снижению эффективности расходования наших с вами средств.
Нередко в своей практике мы сталкивались с фактами выписывания заказчиками условий под конкретного поставщика, что невозможно было объяснить ничем иным, как сговором между ним и заказчиком. Это так называемые теневые тендерные сговоры, которые представляют собой заранее согласованные антиконкурентные действия.
Что это, как не угроза рыночной экономике? Если законодательство предусматривает честную конкуренцию, эффективное расходование бюджетных средств и равный доступ к торгам, то практика свидетельствует о значительной распространенности антиконкурентных нарушений, которые условно можно разделить на две категории: (1) антиконкурентные согласованные действия между участниками торгов (так называемые картели) и (2) сговоры между заказчиком и участником, которые часто сопровождаются злоупотреблением дискриминационными условиями тендера.
Антиконкурентные согласованные действия между участниками торгов: подходы АМКУ и практика судов
Что касается выявления сговоров между участниками торгов, то в таких случаях важно провести экспертный анализ поведения субъектов, сосредоточившись на характере их возможного взаимодействия, общности интересов и прямой или опосредованной согласованности действий. Законодатель прямо квалифицирует искажение результатов торгов, аукционов или тендеров как случай антиконкурентных согласованных действий.
Комитет при расследовании нарушений широко применяет метод мозаичного доказывания, собирая разнородные косвенные доказательства, которые в совокупности позволяют сделать обоснованный вывод о наличии координированного поведения.
Среди типичных индикаторов, которые рассматриваются как косвенные доказательства сговора, стоит упомянуть общность учредителей или бенефициаров компаний-участников, наличие между ними родственных или корпоративных связей, фактическую совместную хозяйственную деятельность, пользование одной материально-технической базой или расположение помещений -офисов в одном здании или месте, подача документов с одного IP-адреса (не только тех, которые составляют тендерные предложения, но и тех, которые подаются в банки, контролирующие органы и т.п.), сходство или идентичность документов, составляющих тендерные предложения (включая наличие одинаковых ошибок в них), общих представителей для получения документов, даже последовательность регистрационных номеров гарантийных писем банков или нотариально заверенных документов и т.п.
Дополнительным критерием может также выступать экономическая зависимость одного участника от другого или отсутствие между ними фактической конкуренции в других сегментах рынка. То есть АМКУ в процессе доказывания сговора широко применяет не только прямые доказательства, которые в современных условиях уже трудно добыть, но и совокупность косвенных, а также предположений.
Судебная практика, в частности, правовые позиции Верховного Суда, подтверждает легитимность подхода АМКУ к комплексному анализу совокупности признаков. Например, в деле № 910/21627/21 был установлен факт согласованных действий между двумя предприятиями на основании комплексной совокупности доказательств: от общности IP-адресов до перекрестного использования имущества, одинаковых шаблонов тендерных документов и трудоустройства работников друг друга.
В то же время в постановлении от 26 марта 2024 года по делу № 910/1632/23 суд подчеркнул, что для квалификации действий как антиконкурентных согласованных не требуется доказывания факта нанесения вреда или реального ущерба другим участникам или государству. Достаточно установить сам факт согласованности поведения, которое имело или могло иметь влияние на результаты торгов, и это уже является правонарушением.
Дискриминационные требования заказчиков и сговор с участником
Отдельную группу нарушений составляют дискриминационные условия, свидетельствующие о возможном сговоре между заказчиком и конкретным участником. Комитет при квалификации таких требований исходит из презумпции недопущения необоснованных ограничений. Если условие не имеет объективной связи с предметом закупки и не подтверждено необходимостью, то может быть признано дискриминационным.
Что касается дискриминационных условий заказчиков, то практика обжалования в Коллегии АМКУ (теперь Комиссии) наполнена тысячами показательных ситуаций. Например, стоит проанализировать закупку электроэнергии, где заказчик требовал от участников подтверждать наличие у своих работников сертификатов повышения квалификации в сфере публичных закупок, хотя закон не предусматривает такого критерия для поставщиков электроэнергии. АМКУ признал это требование незаконным и обязал исключить его, поскольку оно не имеет отношения к предмету закупки и необоснованно ограничивает круг конкурентов.
В то же время на рынке предоставления телекоммуникационных услуг для бюджетных организаций прослеживается вредная тенденция к формулированию определенных специфических технических и квалификационных требований. Некоторые заказчики выдвигают условия об обязательном наличии у потенциальных исполнителей собственных представительств или филиалов в каждом регионе страны. Несмотря на формальное апеллирование к критериям материально-технической способности, подобные требования не всегда подкрепляются надлежащим техническим или экономическим обоснованием такой необходимости, особенно тогда, когда субъекты хозяйствования могут обеспечить предоставление качественных услуг путем использования мобильных бригад, субподрядчиков или арендованной инфраструктуры. Такое требование имеет не просто формальный бюрократический характер, а скорее служит барьером для участия в процедуре закупки. Часто даже самим заказчикам трудно объяснить, для чего они выдвигают такие условия. Это также может свидетельствовать о предвзятом формировании условий участия под «ограниченный круг» поставщиков, которые владеют или имеют доступ к соответствующим ресурсам.
Отдельное внимание также следует обратить на тенденцию сужения понятия «аналогичного договора», требования по подтверждению опыта через выполнение договора с чрезмерно и необоснованно детализированными параметрами.
В отличие от классических картельных соглашений о конкурентном поведении между участниками торгов, такой сговор обычно имеет абсолютно скрытый характер и доказать его гораздо сложнее, чем сговор между участниками, поскольку такие договоренности между ответственными должностными лицами заказчика и конкретным поставщиком осуществляются кулуарно, в обход официальной коммуникации, поэтому возможности получить надлежащие доказательства для доказательства таких нарушений существенно ограничены.
Типичными являются ситуации, когда умышленное применение дискриминационных критериев, в том числе технических, квалификационных, экономических или даже географических, исключает перспективы участия, а тем более победы в аукционе других добросовестных участников. Если заказчик находится в неформальной связи с будущим «победителем» из-за личных, корпоративных или деловых интересов, считаем, что это может быть основанием для подозрения в нарушении антикоррупционного и конкурентного законодательства.
Правоприменительная практика свидетельствует, что признаками сговора могут быть не только «заточенные» условия тендерной документации, но и предварительные контакты между представителями сторон, а также участие в процедуре структур, которые якобы создают формальную конкуренцию, но фактически не являются независимыми субъектами, целью которых было бы победить. Вопрос только в том, как это все доказать.
Если же факты таких действий установлены, то здесь уже может идти речь не только о нарушении законодательства о защите экономической конкуренции, но и о злоупотреблении властью или служебным положением, растрате бюджетных средств и других составляющих уголовных правонарушений, предусмотренных, в частности, статьей 191 Уголовного кодекса Украины. Кстати, правоохранительные органы все чаще используют косвенные доказательства сговоров, такие, например, как анализ электронной переписки, пересечения деловых интересов, изменений в корпоративной структуре связанных компаний перед объявлением тендера, истории предыдущих контрактов.
Особую остроту эта проблема приобретает в случаях, когда предметом закупки являются товары или услуги, имеющие стратегическое значение или требующие значительных бюджетных расходов, а конкуренция на соответствующем рынке ограничена. В таких условиях любое отклонение от стандартов прозрачности может привести к масштабным злоупотреблениям, неэффективному расходованию средств, дискредитации механизма открытых торгов, угрозе рыночной экономике в целом.
В то же время важно обратить внимание на возможность АМКУ проводить проверки, регулируемые Законом № 3295-ІХ от 09 августа 2023 года.
Во время проверок, санкционированных судом, Комитет может изымать документы, входить в помещения, арестовывать имущество, проводить обыски электронных систем, требовать объяснения и фиксировать действия проверки. При необходимости разрешено привлекать правоохранительные органы.
Юридическая ответственность за дискриминационные условия и антиконкурентные согласованные действия: правовые механизмы и практика применения
Совершение нарушений, связанных с дискриминационными требованиями или антиконкурентными согласованными действиями, влечет за собой юридическую ответственность как для участника, так и для заказчика.
К субъектам хозяйствования, которые были признаны виновными в сговоре, применяются прежде всего финансовые санкции и лишение права участвовать в публичных закупках в течение трех лет.
В соответствии с частью второй статьи 52 Закона Украины «О защите экономической конкуренции», за антиконкурентные согласованные действия может быть наложен штраф в размере до 10% дохода (выручки) нарушителя за предыдущий финансовый год.
Характерным является дело по решению временной административной коллегии АМКУ от 15 октября 2024 года № 38-р/тк, в котором на двух участников тендера (ООО «Хозхимсервис» и ООО «Промин Буд Сервис») были наложены штрафы в размере 38,99 млн грн и 64,19 млн грн соответственно. Впечатляет не только масштаб наказания, но и то, что сумма штрафов в этом деле превысила ожидаемую стоимость самой закупки. Такая практика демонстрирует жесткую позицию государства в борьбе с картельными сговорами в сфере использования бюджетных средств.
Часто не так страшны финансовые санкции, как последующее трехлетнее недопущение к публичным закупкам. Это особенно важно, когда наказано лицо, имеющее специальные лицензии, разрешения и т. п.
Заказчики обязаны проверять, привлекались ли участники к ответственности за осуществление антиконкурентных согласованных действий. Они легко могут это сделать на веб-сайте АМКУ в Государственном реестре субъектов хозяйствования, привлеченных к ответственности за совершение нарушения.
Что касается сговоров между заказчиками и участниками, то для первых (их должностных лиц) возможно привлечение как к административной, так и потенциально к уголовной ответственности. В соответствии со ст. 164-14 Кодекса Украины об административных правонарушениях, нарушение требований Закона Украины «О публичных закупках» наказывается штрафом в размере от 11 900 до 17 000 грн, а за повторное нарушение – до 25 500 грн. Хотя эти суммы не соизмеримы с общими объемами публичных тендеров, сам факт привлечения к административной ответственности имеет значение для дисциплинарной оценки действий должностного лица.
Более жесткие последствия могут наступить в случае доказательства умышленного сговора заказчика с участником, сопровождающегося причинением ущерба государству. В таком случае речь идет о составе уголовного правонарушения, в частности предусмотренного ст. 191 УК Украины, присвоение, растрата или завладение чужим имуществом путем злоупотребления служебным положением. Практика показывает, что подобные действия чаще всего осуществляются путем заключения явно невыгодного договора с заранее определенным контрагентом по результатам «фиктивного» тендера. В случае вынесения обвинительного приговора должностным лицам грозит не только лишение свободы, но и запрет занимать определенные должности и конфискация имущества.
Также стоит еще раз напомнить о существовании отдельного инструмента борьбы с нарушениями конкурентного законодательства, который предусмотрен для лиц, понесших ущерб в результате антиконкурентных согласованных действий. Пострадавшее лицо, согласно закону, может требовать от нарушителя возмещения причиненного ущерба в двойном размере.
Такой подход соответствует современной европейской практике и открывает путь к более активному привлечению пострадавших сторон к процессу защиты конкуренции, в частности, через инициирование соответствующих исков в хозяйственные суды.
Что касается осуществления эффективного влияния на недобросовестных заказчиков, субъектам хозяйствования не стоит забывать и о возможности привлечения центрального органа исполнительной власти, обеспечивающего формирование и реализующего государственную политику в сфере публичных закупок (ГАСУ), к проведению мониторинга процедур закупок, где усматриваются нарушения со стороны заказчиков. Несмотря на то, что согласно закону ГАСУ не имеет полномочий проверять требования заказчиков на предмет «дискриминационности» (ГАСУ не проводит мониторинг процедуры закупки на соответствие тендерной документации требованиям части 4 ст. 22 Закона, поскольку эта функция отнесена к полномочиям АМКУ), ГАСУ имеет весомые рычаги влияния на заказчиков. Она может проводить мониторинг не только публичных, но и оборонных закупок, что актуально в период военного положения.
Особое значение взаимодействие субъектов хозяйствования с ГАСУ приобретает в связи с вступлением в силу в прошлом году Рамочного соглашения между Украиной и Европейским Союзом о специальных механизмах реализации финансирования Союза для Украины в соответствии с инструментом Ukraine Facility. Госаудитслужба уполномочена контролировать публичные закупки за средства Ukraine Facility.
Механизм освобождения от ответственности (leniency): стимул для добровольного раскрытия сговоров и избежания ответственности
Leniency является важным инструментом борьбы с антиконкурентными сговорами, особенно в условиях сложности доказывания таких правонарушений в сфере публичных закупок. Несмотря на то, что концепция leniency закреплена в законодательстве Украины около 25 лет назад, первое успешное применение произошло в декабре 2024 года. Суть механизма заключается в освобождении от ответственности участника, который первым добровольно раскрыл сговор до завершения расследования, прекратил свое участие в нем и предоставил новую и достаточную информацию, хотя предварительно оценить ее полноту заявитель часто не может. Причиненный ущерб, нанесенный таким участником, подлежит возмещению только прямым покупателям и поставщикам или другим потерпевшим, если невозможно получить компенсацию от остальных нарушителей.
Критическим условием leniency является именно приоритетность обращения: только первый заявитель может рассчитывать на полное освобождение, тогда как последующие получают лишь частичное уменьшение штрафа при условии аналогичного сотрудничества. Решение об освобождении принимает административная коллегия АМКУ, оценивая добросовестность и важность предоставленной информации. Гармонизация механизма leniency с международной практикой, в частности стандартами ЕС и США, подтверждает его эффективность и способствует формированию культуры добровольного разоблачения антиконкурентных нарушений в бизнесе. Реализованный в 2024 году механизм leniency демонстрирует возможности эффективного применения этого инструмента в дальнейшем. Когда ситуация обостряется, возможность освобождения от ответственности – это не шанс, которым стоит пренебрегать, а законный путь, которым можно разумно воспользоваться.
Рекомендации для бизнеса и органов власти
Для субъектов хозяйствования ключевым моментом должно быть осознание того, что краткосрочная выгода от возможного сговора или скоординированного поведения не только противоречит законодательству, но и создает значительные юридические и репутационные риски.
Компании, которые намерены участвовать в торгах, должны соблюдать принципы добросовестной и независимой конкуренции, в частности избегать действий, которые могут быть признаны антиконкурентными, даже в случаях, когда речь идет о формально несвязанных лицах.
В то же время необходимо четко различать ситуации, когда участники рынка действительно входят в одну группу субъектов хозяйствования, связанных отношениями контроля. В таком случае они могут считаться единым субъектом, и требование соревноваться между собой представляется юридически необоснованным. Однако в практике АМКУ множество случаев, когда связанные субъекты привлекаются к ответственности за согласованное поведение в процедурах закупок, и эти решения в целом поддерживаются судами. Такая ситуация требует большей правовой определенности.
Реагируйте на дискриминационные требования со стороны заказчиков – подавайте жалобы в орган обжалования. На заказчиков, со своей стороны, возлагается не меньшая ответственность. Они должны отказаться от практик «встроенных барьеров», заведомо завышенных требований или чрезмерно детализированных критериев, ориентированных на заранее определенного участника. Вместо этого необходимо обеспечить прозрачность и обоснованность каждого элемента тендерной документации.
Обеспечение добросовестной конкуренции в сфере публичных закупок не может восприниматься как формальность или техническое требование. И бизнес, и заказчики должны помнить: прозрачные правила игры и честная конкуренция – это не обременение, а долгосрочная инвестиция в доверие, репутацию и стабильность страны.
