укр eng рус

Content on this page requires a newer version of Adobe Flash Player.

Get Adobe Flash player

Последние новости
Отзывы
Chambers Europe

«Недавно фирма провела консультирование по ряду фармацевтических дел. Многие соглашаются, что данная команда «движется в правильном направлении, особенно впечатляет ее работа в фармацевтической отрасли».

 

Решение арбитражного суда по делу компании «КТ Азия» против Казахстана – повод для опасений для владельцев оффшорных корпоративных групп?

02.12.2013

Источник: арбитражный блог МЮФ «Клувер Вольтерс»
Автор: Дмитрий Шемелин, юрист ЮФ «Ильяшев и Партнеры»

В т.н. тесте (иначе – алгоритме) Салини, применяемом в международном арбитраже в спорах об иностранных инвестициях для определения того, можно ли отнести деятельность истца к инвестиционной, одним из обязательных критериев является факт капиталовложения. Этот критерий нередко упускается из виду как комментаторами, так и самими арбитражными судами. Причиной тому, вероятно, является отсутствие четкого определения и возможность определить соответствие данному критерию скорее интуитивно, чем доказательно. Тем не менее, недавнее решение арбитражного суда в споре между голландской компанией «КТ Азия Инвестмент Груп Б.В.» и Республикой Казахстан показывает, что несоответствие указанному критерию может поставить крест на иске оффшорной компании, использовавшейся для сокрытия личности ее бенефициарного собственника.

Общепризнано, что неотъемлемым признаком инвестиции (в значении статьи 25 Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими либо юридическими лицами других государств (далее «Конвенция»)) следует считать вложение капитала в той или иной форме. Как поясняет Захарий Дуглас в своей книге «Международное правовое регулирование инвестиционных споров» (пункт 273), инвестор, вложивший капитал в экономику государства – получателя инвестиций, может рассчитывать на ответный шаг (quid pro quo) в виде введения таким государством особого режима защиты его активов и согласия такого государства на участие в инвестиционном арбитраже. Представление о современном понимании капиталовложения как вложения ресурсов дает, например, решение арбитражного суда по делу «Дойче Банка» против Шри-Ланки (пункты 298-300).

Напротив, типовое определение инвестиции, содержащееся в двустороннем инвестиционном соглашении, содержит только требование о том, что инвестируемый капитал должен «принадлежать инвестору и контролироваться им». В своем решении в споре между компанией «Маликорп Лимитед» и Египтом (пункт 110) Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) сделал попытку увязать определение, приведенное в инвестиционном соглашении, с положениями Конвенции, указав, что «требования о наличии капиталовложения и о том, что инвестируемый капитал должен принадлежать инвестору и контролироваться им, в действительности являются взаимодополняющими. Это означает, что активы инвестора попадают под защиту государства – получателя инвестиций только в том случае, если они формируются не за счет вложений, а вложения не подлежат защите, если они фактически не используются для производства активов».

Тем не менее, тот факт, что в настоящее время активы принадлежат инвестору и контролируются им, вовсе не означает, что они были вложены им же ранее. Представим, что инвестор из Чили приобрел акции боливийского предприятия (между Боливией и Чили существует двустороннее инвестиционное соглашение). Как правило, после покупки акции переходят в собственность и под контроль приобретателя – здесь вопросов не возникает. А вот относительно того, имело ли место капиталовложение, есть целый ряд возможных вариантов.

Если акции были приобретены непосредственно у боливийского эмитента, то перед нами классический случай капиталовложения в экономику Боливии. Если те же акции были приобретены у акционера – резидента Боливии, то их стоимость, уплаченная инвестором, является капиталовложением, но уже не подлежит государственной защите, поскольку у инвестора отсутствует право собственности на него. Если же акции были приобретены у акционера – резидента Панамы, то средства уйдут из Боливии, а значит, сделка вообще не будет считаться капиталовложением в ее экономику. Ситуация может быть еще более сложной: что, если акции были приобретены у боливийского акционера, а оплата произведена на счет в Панаме? Естественно, что в большинстве подобных случаев Боливия не получает никакого встречного удовлетворения за свои обязательства по двустороннему инвестиционному соглашению.

Одна из описанных ситуаций имела место в споре между чилийской компанией «Киборакс» и Боливией, в котором компания «Киборакс» заявляла, что ее акции в компании «Нон-Металлик Минералз С.А.» («НММ») являются инвестициями. Однако оплата за акции (по крайней мере, частично) была произведена резиденту Канады (см. пункт 159 решения арбитражного суда по указанному делу), поэтому очевидно, что капиталовложения в экономику Боливии не состоялось.

Арбитражный суд заключил, что, поскольку «предмет платежа и объект сделки (горнодобывающая концессия) находились на территории Боливии», платеж удовлетворяет требованию о наличии капиталовложения (см. пункт 159 решения). Тем не менее, суд отказал в признании юрисдикции другому истцу в этом же деле – Аллану Фоску, который приобрел акции в капитале «НММ», но не оплатил их (см. пункт 233 решения).

Компания «Киборакс» просила суд рассматривать оплату на заграничный счет как капиталовложение, произведенное на территории Боливии, поскольку страной назначения инвестиций была именно Боливия.

С этой же проблемой арбитражный суд столкнулся и в споре между компанией «КТ Азия» и Казахстаном.

Гражданин Казахстана М. Аблязов, действуя через ряд иностранных посредников, неофициально владел до 76% акций в капитале в АО «БТА Банк» (Казахстан) и контролировал их. Органам Казахстана не было известно, какой долей участия в банке он на самом деле владеет, а все акционеры, фактически находившиеся под его контролем, действовали якобы независимо.

В качестве истца выступала холдинговая компания-пустышка, владевшая частью принадлежавших М. Аблязову акций «БТА Банка» до их последующего приобретения другими инвесторами (см. пункт 19 решения арбитражного суда по делу компании «КТ Азия» против Казахстана). В 2007 году истец пробрел долю участия в капитале «БТА Банка» в размере 9,96% у компаний «Торланд» и «Рефген», бенефициарным собственником которых также являлся М. Аблязов.

Оплата за акции произведена не была. Вместо этого истец взял у компаний «Торланд» и «Рефген» ссуду с погашением из выручки от реализации. Поскольку истец ничего не реализовал, ссуда осталась невыплаченной, а компании «Торланд» и «Рефген» были впоследствии ликвидированы по решению М. Аблязова.

Когда в 2009 году в результате национализации правительство Казахстана лишило акционеров контроля над «БТА Банком», истец обратился в МЦУИС.

Очевидно, что поскольку истец так и не оплатил приобретенные акции, речи ни о прямом, ни о косвенном (как в случае компании «Киборакс») капиталовложении в экономику Казахстана идти не могло. Таким образом, несмотря на то, что инвестируемый капитал принадлежал инвестору и контролировался им в соответствии с положениями двустороннего инвестиционного соглашения, арбитражный суд, как и в случае с А. Фоском, должен был отказать в рассмотрении спора на основании того, что иск не подпадает под юрисдикцию суда.

Тем не менее, истец заявил, что поскольку приобретение акций компанией «КТ Азия» происходило в рамках реструктуризации в группе компаний, контролируемой М. Аблязовым, неоплата акций была нормальным явлением и не является основанием для отказе в юрисдикции. По сути, таким образом истец признал свою непосредственную связь с лицом, осуществившим первоначальное вложение при покупке акций «БТА Банка». По логике, тот факт, что истец и лицо, осуществившее первоначальное вложение, принадлежат к одной и той же группе компаний, избавляет истца от необходимости осуществлять самостоятельное вложение. Кроме того, это выделило бы дело истца среди других, в которых чисто номинальная оплата за инвестиции ставила под сомнение наличие капиталовложения (см., например, решения по спорам Сабы Факеса против Турции, компании «Феникс Экшн Лтд.» против Чехии и компании «Каратюбе Интернэшнл Ойл Компани» против Казахстана).

Арбитражный суд временно признал, что в случае передачи инвестиции от одной компании группы другой необходимость в новом вложении отсутствует. Таким образом, встал вопрос о существовании такой группы компаний для целей определения юрисдикции суда (см. пункт 194 решения по делу «КТ Азия»). И вот тут аргументация суда стала несколько туманной.

В пункте 195 решения арбитражный суд дал общее определение группы компаний для целей определения юрисдикции. Суд заявил, что группа компаний — «это две или более компании, находящиеся в собственности или под контролем одного и того же лица», которые в целом действуют «как один хозяйствующий субъект и объединены общей целью, стратегией и руководством».

На первый взгляд может показаться, что группа предприятий, контролируемая М. Аблязовым, в которую входит и истец, под это определение подходит. Во-первых, невзирая на полное отсутствие акционеров, которые бы формально связывали все компании группы, не вызывал сомнений тот факт, что фактически все они контролируются М. Аблязовым. Во-вторых, суд установил, что М. Аблязов рассматривает активы группы «как свое личное имущество» (см. пункт 205 решения), поэтому единство компаний подтверждается не только общим контролем, но и общими хозяйственными интересами.

Тем не менее, роковой проблемой такого подхода было то, что группа компаний М. Аблязова была создана как раз для того, чтобы скрыть единство компаний как в плане контроля, так и в плане хозяйственных интересов. Ранее М. Аблязов неоднократно заявлял, что акционеры «БТА Банка» (которые в действительности входили в эту «группу») ему не подконтрольны. Официального подтверждения единства группы не было и в налоговой и финансовой отечности компаний. И поскольку о составе группы стало известно только в ходе арбитражного разбирательства, представляется несколько нелогичным, что М. Аблязов смог прикрыться существованием группы компаний, которое до этого неоднократно отрицал.

Суд не стал применять процессуальный отвод, но имел на это полное право: сославшись на официальные заявления М. Аблязова в адрес органов Казахстана и иностранных кредиторов «БТА Банка» об отсутствии единой корпоративной структуры, суд мог бы запретить ему утверждать обратное.

Правовые последствия дела компании «КТ Азия» против Казахстана:

— во-первых, решение арбитражного суда заново формулирует требование о наличии капиталовложения в тесте Салини. Капиталовложение может быть прямым или косвенным (как в деле компании «Киборакс»), но только лишь номинальное вложение либо полное его отсутствие могут стать причиной для отказа в принятии иска к рассмотрению;

— во-вторых, в случае передачи инвестиции от одной компании группы другой допускается отсутствие необходимости в новом капиталовложении, поскольку новый владелец может ссылаться на вложение, осуществленное ранее предприятием-согрупником. В этом понимании группа компаний, или корпоративная группа, представляет собой ряд компаний, находящихся в собственности или под контролем одного и того же лица, которые в целом действуют как один хозяйствующий субъект и объединены общей целью, стратегией и руководством;

— в-третьих, факт существования группы компаний должен быть очевидным до момента возникновения спора. Если владелец группы использует свои корпоративные структуры для того, чтобы скрыть факт владения инвестицией, либо вообще отрицает ее существование, то он не может ссылаться на существование такой группы в целях предыдущего абзаца.

 
© 2017 Ильяшев и Партнеры / Мобильная версия