укр eng рус est

Публікації

Останні новини
Відгуки
Chambers Europe

«Нещодавно фірма провела консультування з низки фармацевтичних справ. Багато хто погоджується, що ця команда «рухається в правильному напрямку, особливо вражає її робота у фармацевтичній галузі».

 

Контроль за концентраціями 2019 | Україна

17.12.2018

Олександр Фефелов, адвокат, керівник практики антимонопольного та конкурентного права ЮФ «Ілляшев та Партнери»
Гарик Матосян, юрист

Джерело: ICGL

Компетентні органи та законодавство

1.1 Які органи є компетентними органами контролю за концентраціями?

Антимонопольний комітет України (надалі – АМКУ) є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності на території України, у тому числі дотримання правил контролю за економічними концентраціями (тут і надалі термін «концентрація», який використовується в українському законодавстві про конкуренцію, означає загальну концепцію усіх видів злиття). Основним завданням Антимонопольного комітету України є, зокрема, здійснення контролю за концентраціями та узгодженими діями суб’єктів господарювання. У сфері контролю за концентраціями АМКУ має такі повноваження: (i) розглядати заяви про надання дозволу на концентрацію та проводити розслідування у справах про концентрацію; (ii) ухвалювати розпорядження та рішення за заявами і справами про концентрацію, видавати висновки та попередні висновки щодо концентрацій; (iii) перевіряти та переглядати ухвалені АМКУ рішення; (iv) дозволяти або забороняти концентрацію; та (v) накладати санкції за порушення правил контролю за економічними концентраціями тощо.

Кабінет Міністрів України (надалі – КМУ) є найвищим державним органом у системі органів виконавчої влади в Україні, що уповноважений скасовувати заборону АМКУ на концентрацію.

1.2 Яким є законодавство у сфері концентрацій?

Основним законодавчим актом, що регулює правила контролю за економічною концентрацією в Україні, є Закон України «Про захист економічної конкуренції» від 2001 року (надалі – Закон про конкуренцію). У сфері контролю за концентраціями Закон про конкуренцію передбачає визначення таких понять як «контроль», «товарний ринок», «товар», «суб’єкт господарювання» тощо. Він визначає концентрації, порогові показники яких вимагають отримання дозволу на концентрацію, учасників концентрації, порядок та строки отримання дозволу на концентрацію, порядок провадження у справі про концентрацію, порядок провадження у справі про порушення нормативних вимог, а також санкції за порушення.

Законодавство у сфері концентрацій також включає такі нормативно-правові акти:

• Господарський кодекс України;
• Закон «Про Антимонопольний комітет України»;
• Положення про порядок подання заяв до Антимонопольного комітету України про попереднє отримання дозволу на концентрацію суб’єктів господарювання (Положення про концентрацію), затверджене Розпорядженням АМКУ № 33-р від 19.02.2002 р. (зі змінами та доповненнями);
• Порядок надання Кабінетом Міністрів України дозволу на узгоджені дії, концентрацію суб’єктів господарювання, затверджений Постановою КМУ № 219 від 28.02.2002 р. (зі змінами та доповненнями);
• Методика визначення монопольного (домінуючого) становища суб’єктів господарювання на ринку, затверджена Розпорядженням АМКУ від 05.03.2002 р.;
• Рекомендаційні роз’яснення щодо застосування положень частини другої, п’ятої та шостої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», частин першої та другої статті 21 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», затверджені АМКУ 09.08.2016 р., № 39-рр (надалі – Роз’яснення щодо штрафів), що визначають підходи АМКУ до розрахунку штрафів за порушення антимонопольного законодавства;
• Рекомендаційні роз’яснення щодо застосування положень частини першої статті 25 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (щодо оцінки горизонтальних концентрацій), затверджені АМКУ 27.12.2016 р., № 49-рр; та
• Рекомендаційні роз’яснення щодо застосування положень частини першої статті 25 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (щодо оцінки негоризонтальних концентрацій), затверджені АМКУ 16.03.2018 р., № 13-pp.

1.3 Чи існують інші нормативно-правові акти щодо іноземних концентрацій?

Ні. Будь-яке інше спеціальне законодавство, що регулює іноземні концентрації, відсутнє.

1.4 Чи існують інші нормативно-правові акти щодо концентрацій в окремих секторах?

Ні. Українське антимонопольне законодавство не містить конкретних актів для окремих секторів економіки. При цьому, Закон про конкуренцію передбачає конкретні правила обчислення порогових показників для банків і страхових компаній задля визначення того, чи відповідають угоди за участю таких підприємств вимогам стосовно дозволених концентрацій.

Угоди, на які поширюється дія законодавства про контроль за концентраціями

2.1 На які угоди поширюється дія зазначеного законодавства? Що таке «концентрація» та яке визначене поняття «контролю»?

Відповідно до Закону про конкуренцію, концентрацією визнається:

1) злиття суб’єктів господарювання або приєднання одного суб’єкта господарювання до іншого; або

2) набуття безпосередньо або через інших осіб контролю одним або кількома суб’єктами господарювання над одним або кількома суб’єктами господарювання чи частинами суб’єктів господарювання, зокрема, шляхом:

a. безпосереднього або опосередкованого придбання, набуття у власність іншим способом активів у вигляді єдиного майнового комплексу або структурного підрозділу суб’єкта господарювання, одержання в управління, оренду, лізинг, концесію чи набуття в інший спосіб права користування активами у вигляді єдиного майнового комплексу або структурного підрозділу суб’єкта господарювання, в тому числі придбання активів суб’єкта господарювання, що ліквідується; або

b. призначення або обрання на посаду керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб’єкта господарювання особи, яка вже обіймає одну чи кілька з перелічених посад в інших суб’єктах господарювання, або створення ситуації, при якій більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів двох чи більше суб’єктів господарювання обіймають одні й ті самі особи;

3) створення суб’єкта господарювання двома і більше суб’єктами господарювання, який протягом тривалого періоду буде самостійно здійснювати господарську діяльність, але при цьому таке створення не призводить до координації конкурентної поведінки між суб’єктами господарювання, що створили цей суб’єкт господарювання, або між ними та новоствореним суб’єктом господарювання; та

4) безпосереднє або опосередковане придбання, набуття у власність іншим способом чи одержання в управління часток (акцій, паїв), що забезпечує досягнення чи перевищення 25 або 50 відсотків голосів у вищому органі управління відповідного суб’єкта господарювання.

Згідно із Законом про конкуренцію, «контроль» – це вирішальний вплив однієї чи декількох пов’язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб’єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб’єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов’язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб’єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб’єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб’єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб’єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб’єкті господарювання. Пов’язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб’єкта господарювання. Зокрема, пов’язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

2.2 Чи може набуття неконтрольного пакету акцій вважатися концентрацією?

Так, може. Як зазначено у пункті 2.1 вище, безпосереднє або опосередковане придбання, набуття у власність іншим способом чи одержання в управління часток (акцій, паїв), що забезпечує досягнення чи перевищення 25 відсотків голосів у вищому органі управління відповідного суб’єкта господарювання, вважається концентрацією, а у випадку досягнення порогових показників, описаних у пункті 2.4, виникають зобов’язання щодо повідомлення компетентних органів про концентрацію.

2.3 Чи поширюється контроль за концентраціями на спільні підприємства?

Так, на окремі спільні підприємства поширюється контроль за концентраціями, якщо їх створення вважається концентрацією, тобто, якщо спільне підприємство (як юридична особа) створюється для здійснення підприємницької діяльності протягом тривалого часу, а не для координації конкурентної поведінки між їх засновниками або між засновниками та самим СП, за умови, що суб’єкти господарювання, які є засновниками, відповідають пороговим значенням, починаючи з яких виникають зобов’язання щодо повідомлення компетентних органів про концентрацію. Створення такого СП вимагає попереднього схвалення АМКУ. І навпаки, створення спільного підприємства, метою або наслідками якого є координація конкурентної поведінки між засновниками або між засновниками та СП, вважається не концентрацією, а узгодженими діями.

2.4 Якими є порогові показники контролю за концентрацією?

Дозвіл на концентрацію необхідний, якщо:

(i) сукупна вартість активів або сукупний обсяг реалізації товарів учасників концентрації за останній фінансовий рік, у тому числі за кордоном, перевищує суму, еквівалентну 30 мільйонам євро, при цьому вартість (сукупна вартість) активів або обсяг (сукупний обсяг) реалізації товарів в Україні не менш як у двох учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, перевищує суму, еквівалентну 4 мільйонам євро за останній фінансовий рік у кожного; або

(ii) сукупна вартість активів або сукупний обсяг реалізації товарів в Україні суб’єкта господарювання, щодо якого набувається контроль, або хоча б одного із засновників створюваного суб’єкта господарювання (спільного підприємства), за останній фінансовий рік перевищує суму, еквівалентну 8 мільйонам євро, і при цьому обсяг реалізації товарів хоча б одного іншого учасника концентрації за останній фінансовий рік, у тому числі за кордоном, перевищує суму, еквівалентну 150 мільйонам євро.

Для цілей цього пункту термін «учасники» означає суб’єктів господарювання (або групу суб’єктів, пов’язаних відносинами контролю), тобто, під час розгляду зазначених вище порогових значень, оборот та/або вартість активів суб’єкта господарювання, щодо якого набувається контроль, або покупця повинні розраховуватися з урахуванням обороту та/або вартості активів відповідних груп, тобто всіх суб’єктів, пов’язаних контролем. Зокрема, оборот та/або дохід від реалізації товарів суб’єкта господарювання, щодо якого набувається контроль, повинні включати оборот та/або дохід від реалізації товарів групи продавця.

Якщо учасниками концентрації є комерційні банки, для розрахунку вартості активів і обсягів реалізації застосовується десята частина вартості активів комерцій¬ного банку. У випадках, коли учасниками концентрації є страхови¬ки, для розрахунку вартості активів страховика викорис¬товується сума нетто-активи, а для розрахунку обсягів реа¬лізації товарів — сума доходів від страхової діяльності.

2.5 Чи застосовується контроль за концентраціями за відсутності суттєвого перевищення?

Так, якщо учасники концентрації досягли порогових показників, зазначених у пункті 2.4 вище.

2.6 За яких обставин існує ймовірність того, що на операції між сторонами за межами вашої юрисдикції (операції між іноземними особами) поширюватиметься ваше законодавство про контроль за концентраціями?

Українські вимоги контролю за концентраціями застосовуються до операцій між іноземними особами за умови досягнення порогових показників, зазначених у пункті 2.4 вище. Національний режим контролю за концентраціями має екстериторіальний характер і застосовується до іноземних операцій з незначним впливом на українські ринки товарів або конкуренцію на них (або навіть за відсутності будь-якого такого впливу). Існує низка випадків, коли іноземні компанії були оштрафовані в Україні через відсутність дозволу на концентрацію іноземних суб’єктів від АМКУ у випадках, коли такий дозвіл був необхідним.

2.7 Опишіть механізми, в рамках яких будь-які інші законодавчі положення мають переважну силу над застосуванням порогових показників.

Українські норми контролю за концентраціями не передбачають такого механізму. Водночас, Закон про конкуренцію передбачає випадки, коли певні операції, навіть при досягненні порогових показників, не вважаються концентраціями та не передбачають обов’язкового зобов’язання щодо отримання попереднього дозволу на концентрацію (див. пункт 3.2 нижче).

2.8 У випадку поетапної концентрації, які принципи застосовуються для визначення того, чи різні етапи є однією операцією чи серією операцій?

АМКУ зазвичай розглядає кожен етап однієї концентрації як окрему концентрацію, про яку необхідно повідомити АМКУ, якщо на такому окремому етапі досягнуті встановлені законодавством порогові показники. Водночас, у випадках, коли покупець набуває контролю над холдинговою компанією групи, можна отримати один дозвіл на концентрацію замість окремих дозволів для всіх компаній, контрольованих такою холдинговою компанією, щодо якої набувається контроль.

Повідомлення та його вплив на графік операцій

3.1 Чи є повідомлення АМКУ про досягнення порогових показників обов’язковим і чи передбачені строки такого повідомлення?

Якщо порогові показники досягнуті, отримання дозволу на концентрацію від АМКУ (або КМУ) є обов’язковим. Строки подання заяви про надання дозволу на концентрацію не встановлені, але здійснення операції, що вимагає дозволу на концентрацію, забороняється до отримання такого дозволу. До моменту отримання дозволу на концентрацію учасники повинні утримуватися від дій, що можуть призвести до обмеження конкуренції та неможливості відновлення початкового стану. Це означає, наприклад, що акції, придбані в ході концентрації, про яку необхідно повідомити АМКУ, не можуть бути зареєстровані на ім’я набувача до отримання дозволу на концентрацію.

Проте варто зазначити, що у разі, якщо концентрація, про яку необхідно повідомити АМКУ, проводиться із застосуванням конкурсних процедур (торги, конкурси, тендери), заява може подаватись до АМКУ як до початку конкурсної процедури, так і після, але не пізніше 30 днів з дати оголошення переможця.

Водночас, передбачені випадки, коли встановлені законодавством порогові показники досягнуті, проте операція не вважається концентрацією і дозвіл на неї не потрібен (див. пункт 3.2 нижче).

3.2 Опишіть винятки, коли, незважаючи на досягнення встановлених законодавством порогових показників, дозвіл на концентрацію не потрібен.

Відповідно до Закону про конкуренцію дозвіл на концентрацію не потрібен у випадку:

• створення суб’єкта господарювання, метою чи внаслідок створення якого здійснюється координація конкурентної поведінки між засновниками суб’єкта господарювання, або між засновниками та новоствореним суб’єктом господарювання. Такі дії розглядаються як узгоджені дії;

• придбання акцій (часток) суб’єкта господарювання особою, основним видом діяльності якої є проведення фінансових операцій чи операцій з цінними паперами, якщо це придбання здійснюється з метою їх наступного перепродажу за умови, що зазначена особа не бере участі в голосуванні у вищому органі чи інших органах управління суб’єкта господарювання. У такому випадку наступний перепродаж має бути здійснений протягом одного року з дня придбання акцій (часток) (на клопотання покупця АМКУ може ухвалити рішення про продовження цього строку);

• дії, які здійснюються між суб’єктами господарювання, пов’язаними відносинами контролю, окрім випадків набуття такого контролю без отримання дозволу АМКУ, якщо необхідність отримання такого дозволу передбачена законом; та

• набуття контролю над суб’єктом господарювання або його частиною, у тому числі завдяки праву управління та розпорядження його майном арбітражним керуючим, службовою чи посадовою особою органу державної влади.

3.3 Якщо концентрація вимагає заявлення та отримання дозволу, які ризики неподання заяви про надання такого дозволу? Чи передбачені офіційні санкції?

Беручи до уваги вимоги Закону про конкуренцію та існуючу практику, найбільший ризик у випадку закриття сторонами операції, що передбачає повідомлення АМКУ, без дозволу на концентрацію, – це початок розслідування АМКУ і накладення штрафу за результатами розслідування. Закон передбачає, що розмір штрафу за таке порушення становить до 5% від річного доходу від реалізації товарів (робіт, послуг) за попередній фінансовий рік учасників концентрації, включаючи їхні групи (всі юридичні та фізичні особи, пов’язані відносинами контролю, включаючи акціонерів з правами контролю).

Якщо лише деякі з членів групи (груп) вчинили карне діяння (бездіяльність), та/або мали права, без яких здійснення такого діяння не було б можливим, та/або отримали або можуть отримати переваги в конкурентній чи іншій формі, штраф накладається на таких членів або тих членів, які отримали (могли отримати) вищезгадані вигоди (тобто можливість впливати на діяльність інших суб’єктів підприємницької діяльності або можливість отримати частину їхнього прибутку). Це не передбачено законом, але на практиці, якщо угода зі злиття та поглинання здійснена без відповідного дозволу, штраф накладається лише на покупця.

Водночас, штрафи за порушення у справах про концентрацію істотно нижчі, ніж вищезгадані 5% від обороту сторін. Вони визначаються на основі Роз’яснень щодо штрафів, які містять детальний порядок розрахунку штрафів, що застосовуються АМКУ, незважаючи на те, що ці Роз’яснення досі не зареєстровані як обов’язковий нормативний акт. Крім того, АМКУ зазвичай розраховує суми штрафів не на основі глобального сукупного обороту всієї групи порушника, а на основі доходу від реалізації на відповідних та суміжних українських ринках. Для визначення фактичної суми штрафів АМКУ застосовував конкретні коефіцієнти для розрахунку основної суми штрафу. Для цього конкретний коефіцієнт застосовується до початкової суми штрафу; такі коефіцієнти залежать від впливу порушення на ринки, соціальної важливості товарів, рівня рентабельності, пов’язаної з порушенням, і можуть збільшувати або зменшувати кінцеву суму штрафу. Також, кінцева сума може бути зменшена або збільшена шляхом застосування пом’якшуючих або обтяжуючих факторів до 50%. Пом’якшуючі фактори включають, зокрема, рівень співпраці порушника з АМКУ; подання заяви про надання дозволу на концентрацію до початку провадження тощо. Кримінальна відповідальність за порушення конкурентного законодавства не передбачена. Зарубіжні суб’єкти господарювання, що реалізують свої товари (послуги) в Україні та не мають дочірніх підприємств або активів на її території, можуть бути оштрафовані, незважаючи на труднощі з примусовим виконанням будь-яких відповідних рішень.

Крім того, якщо оштрафовані суб’єкти не сплачують або не оскаржують штраф, АМКУ може звернутися до Міністерства економічного розвитку і торгівлі України з проханням накласти заборону на транскордонні операції таких суб’єктів господарювання.

Треті сторони можуть вимагати відшкодування збитків, понесених ними внаслідок порушення антимонопольного законодавства, у двократному розмірі.

3.4 Чи можливо виокремити процедуру місцевої концентрації, щоб уникнути затримки із процесом завершення глобальної концентрації?

Українські нормативні акти щодо контролю за концентраціями не передбачають можливості виокремлення місцевої концентрації без ризиків початку розслідування та накладення штрафу.

3.5 На якому етапі операції можна повідомляти АМКУ про концентрацію?

Українські правила контролю за концентраціями передбачають, що на операцію, про яку слід повідомити АМКУ, необхідно отримати дозвіл до її закриття. Таким чином, варто подати заяву про надання дозволу на концентрацію принаймні протягом 60–65 календарних днів до запланованої дати закриття, якщо сторони впевнені, що розслідування, яке проводиться на другому етапі, не здійснюватиметься, у випадку чого строки подачі заявок повинні бути набагато довшими.

3.6 Якими є строки перевірки концентрації органом контролю? Які основні етапи регуляторного процесу? Чи може орган призупинити розгляд?

Основними етапами регуляторного процесу є:

• 1 етап, що складається з двох фаз:

(i) протягом 15 календарних днів після надходження заяви АМКУ розглядає заяву на повноту наданої інформації, відповідність формальним вимогам та достатність для розгляду. На цьому етапі АМКУ має право відхилити заяву (фактично повернути її заявникам). Це означає, що необхідно подати нову виправлену/доповнену заяву; та

(ii) якщо заява про надання дозволу на концентрацію приймається як задовільна для подальшого розгляду по суті, встановлений законом строк її розгляду становить 30 календарних днів, що розпочинається одразу після 15-денного періоду, описаного вище. На цьому етапі АМКУ проводить аналіз та оцінює можливість видачі дозволу на концентрацію, запитує додаткові документи та інформацію від заявників, які вважає необхідними для оцінки, проводить інтерв’ю з заявниками та обговорює з ними важливі питання. Заявники можуть звертатися до АМКУ, щоб дізнатися про стан розгляду, відповісти на запитання, а також надати додаткові документи. Зрештою, АМКУ видає дозвіл на концентрацію або ініціює початок 2 етапу.

• 2 етап:

У разі виявлення підстав для заборони концентрації АМКУ може ініціювати розгляд справи про концентрацію. На початку він надсилає повідомлення про початок розслідування (2 етап) разом із запитом на отримання додаткової інформації та документів. АМКУ може також вимагати додаткову інформацію від третіх осіб, якщо її відсутність перешкоджає розгляду справи. Крім того, може бути призначена експертиза. Тривалість 2 етапу не повинна перевищувати 135 днів, незважаючи на те, що за законом строк розгляду починається з дати подання заявником (заявниками) усієї запитуваної інформації та отримання експертного висновку. Якщо протягом строку розгляду справи АМКУ не ухвалив рішення, така концентрація вважається дозволеною (за мовчазною згодою).

З травня 2016 року Закон про конкуренцію передбачає спрощений порядок розгляду заяв про надання дозволу на концентрацію (протягом 25 днів з дати надходження), що може застосовуватися, якщо:

• лише один учасник концентрації здійснює діяльність на території України;
• сукупна частка учасників концентрації на одному і тому самому товарному ринку (горизонтальна концентрація) не перевищує 15 відсотків; або
• частки або сукупні частки учасників концентрації не перевищують 20 відсотків на товарних ринках, на яких реалізується продукція (товари, роботи, послуги), без придбання або реалізації якої господарська діяльність будь-якого іншого учасника концентрації, є неможливою (вертикальні пов’язані ринки).

Заява не розглядається, якщо заявник відкликає заяву або якщо концентрація заборонена відповідно до Закону України «Про санкції».

3.7 Чи існує будь-яка заборона на завершення операції до отримання дозволу чи закінчення будь-якого обов’язкового періоду очікування? Які ризики завершення операції до отримання дозволу?

Так, здійснення операції, що вимагає отримання дозволу на концентрацію, забороняється до отримання такого дозволу. До моменту отримання дозволу учасники повинні утримуватися від виконання дій, які можуть призвести до обмеження конкуренції та неможливості відновлення початкового стану.Так, здійснення операції, що вимагає отримання дозволу на концентрацію, забороняється до отримання такого дозволу. До моменту отримання дозволу учасники повинні утримуватися від виконання дій, які можуть призвести до обмеження конкуренції та неможливості відновлення початкового стану.

Так, зокрема, операція, що передбачає отримання дозволу на концентрацію, вважається завершеною:
• у разі заснування суб’єкта господарювання – з моменту його державної реєстрації;
• у разі злиття суб’єктів господарювання – з моменту державної реєстрації суб’єкта господарювання, що виник у результаті злиття;
• у разі приєднання суб’єкта господарювання – з моменту виключення афілійованої особи з державного реєстру юридичних осіб;
• у разі придбання звичайних іменних акцій у бездокументарній формі або знерухомлених акцій – з моменту зарахування придбаних цінних паперів на рахунок цінних паперів покупця у зберігача;
• у разі придбання, набуття іншим способом у власність, одержання в управління (користування) часток – з моменту набуття права власності, права на управління (користування) на частки відповідно до договору (доручення);
• у разі придбання акцій на пред’явника – з моменту переходу права власності на акції відповідно до договору купівлі-продажу;
• у разі одержання акцій в управління (користування) – з моменту набуття прав на управління (користування) акціями відповідно до договору (доручення); та
• у разі придбання, набуття іншим способом у власність, одержання в управління (користування) активів (майна) у вигляді цілісного майнового комплексу суб’єкта господарювання чи структурного підрозділу суб’єкта господарювання – з моменту набуття права власності, права управління (користування) активами (майном) відповідно до договору (доручення), акту приймання-передачі активів.

Неотримання дозволу на концентрацію до зазначених вище подій може призвести до застосування санкції, включаючи накладення штрафів.

3.8 Чи існує встановлений формат заяви?

Відповідно до Положення про концентрацію заява про надання дозволу на концентрацію складається в письмовій формі та додатково записується на компакт-диск.

Зміст та форма заяви та супровідних документів визначені у Положенні про концентрацію. Загалом, зміст заяви про надання дозволу на концентрацію (включаючи перелік супровідних документів і необхідних даних та інформації) певною мірою залежить від типу концентрації.

Зокрема, заява повинна містити такі відомості:

• реквізити учасників з розкриттям відповідної групи суб’єктів господарювання, пов’язаних відносинами контролю, та реквізити їх кінцевих бенефіціарів;
• детальний опис операції разом з оригіналами або копіями транзакційних документів;
• джерела фінансування операції для того, щоб АМКУ міг переконатися, що учасники діють у власних інтересах;
• інформація про обсяг активів груп учасників та їх дохід від реалізації;
• економічне обґрунтування операції;
• довіреності, що повинні включати конкретні формулювання; та
• документ, що підтверджує сплату збору за її подання.

Документи, що додаються до заяви про надання дозволу на концентрацію, повинні бути складені відповідно до Положення про концентрацію. Такий пакет документів подається у папці-швидкозшивачі.

Копії статутних та змін до установчих документів повинні бути підготовлені згідно з вимогами відповідного законодавства.

Спільну заяву підписують керівники або уповноважені представники всіх заявників. Інформаційні та інші документи, включаючи копії документів, що додаються до заяви про надання дозволу на концентрацію, підписує заявник або його уповноважений представник, із зазначенням імен, посад, місць роботи та контактних даних осіб, які підготували відповіді на запитання відповідного розділу.

Виписки з комерційних реєстрів інших держав та довіреності іноземних суб’єктів господарювання засвідчуються нотаріально за місцем їх видачі та легалізуються/апостилюються, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, та супроводжуються завіреним перекладом на українську мову. Документи та інформація іноземною мовою повинні супроводжуватися завіреним перекладом на українську мову.

Документи, що складаються з двох або більше аркушів, повинні бути пронумеровані та прошиті.

Інформація, надана у вигляді додатків, викладається з використанням нумерації розділів та пунктів додатків відповідно до Положення про концентрацію. Нумерація повинна відповідати тій, що наведена у додатках до Положення про концентрацію.

Уся інформація та документи, що додаються до заяви про надання дозволу на концентрацію, подаються у паперовому та електронному вигляді.

Особа, яка надає інформацію з обмеженим доступом (у тому числі конфіденційну інформацію), зобов’язана зазначити, яка саме інформація має обмежений доступ, у тому числі які саме документи або частини документів містять інформацію з обмеженим доступом. На кожній сторінці, що містить інформацію з обмеженим доступом, повинно бути зазначено «Містить інформацію з обмеженим доступом». Заявник повинен надати обґрунтування віднесення інформації до інформації з обмеженим доступом.

Для того, щоб представляти інтереси учасників, представники повинні надати письмове підтвердження своїх повноважень, наприклад договір про призначення або довіреність, які повинні включати формулювання про те, що ризик негативних наслідків, пов’язаних з розглядом АМКУ, рішенням, ухваленим на підставі недостовірної інформації, наданої представником, а також відповідальність за подання такої інформації, несе учасник концентрації, призначений представник або його наступники.

Заява повинна супроводжуватися загальною схемою відносин контролю кожного учасника концентрації із зазначенням учасників концентрації, їхніх кінцевих бенефіціарів, а також усіх юридичних та фізичних осіб, які є учасниками концентрації та зареєстровані та/або здійснюють господарську діяльність на території України, а також відносин контролю між ними. Заявка повинна також супроводжуватися загальною схемою зміни відносин контролю у результаті концентрації із зазначенням учасників концентрації, їхніх кінцевих власників, а також схематичним зображенням зміни контролю.

Спрощена процедура передбачає подання тих самих документів та інформації, що подаються відповідно до загальної процедури, за винятком детального економічного обґрунтування.

3.9 Чи існує коротка або прискорена процедура для будь-яких видів концентрації? Чи існують будь-які неформальні способи прискорення процедури отримання дозволу?

Українські правила контролю за концентраціями передбачають спрощений розгляд заяв у випадках, зазначених у пункті 3.6 вище. Рішення про прискорений розгляд приймається Державним уповноваженим (членом АМКУ), який контролює розгляд заяви.

Іноді звичайна процедура видачі дозволу може бути прискорена; зазвичай це залежить від робочого навантаження АМКУ, точності та повноти заяви про надання дозволу на концентрацію, складності заявленої операції, відсутності будь-яких проблем щодо конкуренції, національних інтересів у прискоренні процесу тощо.

3.10 Хто відповідальний за отримання дозволу на концентрацію?

Усі учасники концентрації несуть відповідальність за подачу заяви про надання дозволу на концентрацію. Як правило, учасники концентрації подають спільну заяву, за винятком недружнього поглинання, коли заява про надання дозволу на концентрацію може подаватись окремо покупцем.

3.11 Чи стягується плата за концентрацію?

Закон про конкуренцію передбачає збір за подачу заяви про надання дозволу на концентрацію у розмірі 20 400 українських гривень (приблизно 635 євро).

3.12 Як правила, що регулюють публічну підписку на ЦП лістингових компаній, впливають на процес контролю за концентрацією у таких випадках?

Загалом, до публічної підписки на ЦП лістингових компаній застосовуються такі ж правила контролю за концентрацією.

3.13 Чи публікуються заяви?

Заяви про надання дозволу на концентрацію не публікуються, на відміну від остаточного рішення АМКУ, яке повинне бути опубліковано (за винятком обмеженої/конфіденційної інформації) протягом 10 днів після його ухвалення.

Оцінювання концентрації та результат процесу

4.1 Як здійснюється перевірка для оцінювання концентрації?

АМКУ видає дозвіл на концентрацію, якщо вона не призводить до монополізації або значного обмеження конкуренції на всьому або на значній частині ринку. КМУ може дозволити концентрацію, яку не дозволив АМКУ, якщо позитивний вплив на суспільні інтереси зазначеної концентрації переважає негативні наслідки обмеження конкуренції. Дозвіл не надається, якщо спричинене концентрацією обмеження конкуренції не є необхідним для досягнення мети концентрації або становить загрозу для ринкової економіки.

Нещодавно АМКУ ухвалив Рекомендаційні роз’яснення щодо застосування положень частини першої статті 25 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (щодо оцінки горизонтальних концентрацій) та Рекомендаційні роз’яснення щодо застосування положень частини першої статті 25 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (щодо оцінки негоризонтальних концентрацій) для пояснення його підходів до оцінювання концентрацій.

4.2 Наскільки враховуються міркування ефективності?

Лише як допоміжний компонент у ході розгляду концентрації АМКУ. Водночас, якщо оцінювання концентрації здійснює КМУ, ефективність може враховуватися.

4.3 Чи беруться до уваги питання заборони конкуренції під час оцінювання концентрації?

Неправильно стверджувати, що питання заборони конкуренції враховуються під час оцінювання концентрації. Водночас варто зазначити, що концентрація за участю підприємств, включених до переліку підсанкційних осіб згідно із Законом «Про санкції», взагалі не розглядається (і не оцінюється).

4.4 Які існують можливості залучення третіх сторін (або заявників) до процесу регуляторного контролю?

В окремих випадках АМКУ залучає клієнтів, конкурентів та постачальників під час розслідування справ про концентрацію (як правило, протягом 2 етапу), якщо він вважає, що заявлена операція може завдати шкоди їхнім правам та інтересам. АМКУ може також отримати певну інформацію від інших державних органів з метою виявлення розкритих або нерозкритих неповних даних та інформації.

4.5 Якими повноваженнями (і санкціями) зі збору інформації користується орган контролю за концентраціями у процесі перевірки концентрацій?

АМКУ має право запитувати певну додаткову інформацію під час розгляду заяви про надання дозволу на концентрацію або справи про концентрацію з метою аналізу заявленої концентрації. Як зазначено вище, АМКУ може звертатися до окремих державних органів (включаючи правоохоронні органи) для збору необхідної інформації. У деяких випадках заявники можуть навіть не знати про такі запити та відповіді.

Суб’єкти господарювання зобов’язуються відповідати на будь-які інформаційні запити АМКУ. Невчасно надана, неповна або неправдива інформація може призвести до накладення штрафів.

4.6 Яке положення застосовується для захисту комерційно важливої інформації у рамках регуляторного процесу?

Як зазначено вище у пункті 3.8, заявник зобов’язується вказати, яка інформація має обмежений доступ, у тому числі які документи або частини документів містять інформацію з обмеженим доступом. Заяви про надання дозволу на концентрацію повинні містити перелік документів та інформації із зазначенням того, які документи або інформація містять інформацію з обмеженим доступом. На кожній сторінці, що містить інформацію з обмеженим доступом, повинно бути зазначено «Містить інформацію з обмеженим доступом». Інформація, яку заявник вважає інформацією з обмеженим доступом, повинна бути позначена заявником будь-яким обраним ним способом. Водночас, заявник повинен надати обґрунтування віднесення інформації до інформації з обмеженим доступом, із зазначенням чому така інформація не може бути розкрита або оприлюднена.

Конфіденційна інформація не підлягає розголошенню третім особам. Ризик витоку конфіденційної інформації під час процесу контролю за концентрацією є досить низьким. Заява про надання дозволу на концентрацію не підлягає публікації.

На прохання заявника (заявників) конфіденційна інформація в письмовому рішенні АМКУ може бути прихована або закреслена (відредагована).

Завершення процесу: засоби правового захисту, оскарження та виконання

5.1 Як завершується регуляторний процес?

Регуляторний процес завершується видачею АМКУ рішення про дозвіл або заборону концентрації. Учасники концентрації повинні здійснити дозволену операцію протягом одного року після дати ухвалення рішення АМКУ, якщо тільки вони не вимагають більш тривалого строку, а АМКУ погодився його надати. Якщо протягом періоду, встановленого законом, АМКУ не ухвалює рішення про дозвіл концентрації або початок 2 етапу, такий дозвіл вважається наданим. Наскільки нам відомо, це ставалося лише раз або двічі. В обох випадках рішення АМКУ було публічно оголошено та опубліковано на офіційному сайті АМКУ.

5.2 Чи можна вести переговори щодо прийнятних для сторін «засобів правового захисту» у разі виявлення проблем з конкуренцією?

Так, можна. У разі встановлення підстав для заборони концентрації, АМКУ інформує учасників концентрації про такі підстави і надає учасникам 30-денний строк для подання своїх – прийнятних для АМКУ – пропозицій щодо зобов’язань, які вони готові взяти на себе для усунення або пом’якшення негативного впливу концентрації на конкуренцію. Зобов’язання, прийняті учасниками концентрації, повинні бути пропорційними розумній загрозі негативного впливу на конкуренцію. Такі засоби правового захисту можуть бути обговорені АМКУ та учасниками. Рішення АМКУ дозволити концентрацію можуть передбачати виконання зазначених вище зобов’язань, які усувають або пом’якшують негативний вплив концентрації на конкуренцію. Такі умови та зобов’язання можуть стосуватися, зокрема, обмежень управління, використання або розпорядження майном, а також зобов’язання суб’єкта господарювання розпоряджатися майном.

5.3 Наскільки застосовні засоби правового захисту до іноземних концентрацій?

Закон не передбачає розмежування у цьому питанні між «національними» та «іноземними» концентраціями.

5.4 На якому етапі процесу можна розпочати переговори щодо засобів правового захисту? Опишіть будь-які відповідні процедурні кроки та строки.

Закон про конкуренцію не містить положень щодо питання, коли необхідно або можна розпочинати переговори про засоби правового захисту. На практиці такі переговори зазвичай розпочинаються на 2 етапі. Як було зазначено вище, під час розгляду справи на 2 етапі АМКУ може запропонувати заявникам внести пропозиції та обговорити такі засоби.

5.5 Якщо необхідний засіб дивестування, чи має орган контролю за концентраціями стандартний підхід до умов, що застосовуються до дивестування?

Українські правила контролю за концентраціями не передбачають конкретного підходу до дивестування.

5.6 Чи можуть сторони завершити концентрацію до моменту вжиття засобів правового захисту?
Закон не містить положень щодо цього питання. Строки застосування засобів правового захисту та здійснення концентрації передбачені рішенням АМКУ про надання дозволу на концентрацію.

5.7 Як застосовуються будь-які погоджені засоби правового захисту?

У теорії, АМКУ повинен перевіряти вжиття заходів. Невиконання його рішення про застосування засобів правового захисту є порушенням закону і тягне за собою юридичну відповідальність та, відповідно до Закону про конкуренцію, може бути підставою для перегляду АМКУ рішення про надання дозволу на концентрацію. Перегляд рішення про надання дозволу на концентрацію у випадках невиконання визначених засобів правового захисту може здійснюватися в межах строку дії такого рішення. Після перегляду рішень АМКУ може ухвалити рішення про заборону концентрації, у такому випадку державна реєстрація суб’єкта господарювання, створеного в результаті концентрації, скасовується судом за позовом АМКУ.

Відповідно до Закону про конкуренцію АМКУ має право накласти штраф за невиконання встановлених засобів захисту.

5.8 Чи поширюється дія рішення про надання дозволу на концентрацію на додаткові обмеження?

Зазвичай ні. Такі додаткові обмеження, як механізми заборони конкуренції, що окремо заявляються АМКУ як узгоджені дії, вимагають отримання окремого дозволу від АМКУ.

5.9 Чи можна оскаржити рішення про надання дозволу на концентрацію?

Рішення про надання дозволу на концентрацію може бути оскаржено до господарського суду третіми
особами.

5.10 Які строки оскарження?

Рішення АМКУ може бути оскаржене протягом двох місяців з дати його отримання.

5.11 Чи встановлені строки виконання законодавства у сфері контролю за концентраціями?

Так. Загалом, строк позовної давності для притягнення до відповідальності за порушення законодавства
про захист економічної конкуренції становить п’ять років.

Різне

6.1 Якою мірою органи контролю за концентраціями у вашій юрисдикції підтримують зв’язки з органами з інших юрисдикцій?

Нам відомо, що АМКУ співпрацює з органами з питань конкуренції в інших юрисдикціях через двосторонні угоди між Україною та іншими країнами (Росія, Грузія, Вірменія тощо) або між АМКУ та органами з питань конкуренції (Австрія, Білорусь, Польща, Туреччина тощо).

АМКУ співпрацює з органами з питань конкуренції окремих країн СНД – членами Угоди про проведення узгодженої антимонопольної політики від 2000 року через Міждержавну раду з антимонопольної політики, створену відповідно до вимог Угоди.

АМКУ також співпрацює з такими міжнародними організаціями, як Організація економічного співробітництва та розвитку, Конференція ООН з торгівлі та розвитку, Міжнародна мережа конкуренції та інші. Зокрема, ОЕСР надає АМКУ конкретні рекомендації щодо покращення різноманітних аспектів діяльності АМКУ.

6.2 Якими є останні показники застосування режиму контролю за концентрацією у вашій юрисдикції?

АМКУ щоквартально публікує дайджести з оглядом і аналізом найбільш значних концентрацій.

6.3 Чи є пропозиції щодо реформування режиму контролю за концентраціями у вашій юрисдикції?

Ні. Водночас, за два тижні АМКУ повинен затвердити Методичні рекомендації щодо застосування поняття контролю, які можуть мати певний вплив на режим надання дозволу на концентрацію в Україні.

6.4 Вкажіть дату, станом на яку ваші відповіді є актуальними.

Відповіді актуальні станом на 30 жовтня 2018 року.

 
© 2019 Ілляшев та Партнери / Мобільна версія