укр eng рус est

Публікації

Останні новини
Відгуки
Chambers Europe

«Нещодавно фірма провела консультування з низки фармацевтичних справ. Багато хто погоджується, що ця команда «рухається в правильному напрямку, особливо вражає її робота у фармацевтичній галузі».

 

Захист інвестицій в Україні

17.04.2019

Євгенія Макаренко, юрист ЮФ «Ілляшев та Партнери»

Джерело: The Ukrainian Journal of Business Law

У процесі розвитку економіки та залучення іноземного капіталу в Україну питання захисту іноземних інвестицій стає все більш важливим не лише на національному, а й на міжнародному рівні.

Українське законодавство, міжнародні договори і конвенції, підписані та ратифіковані Україною, надають іноземним інвесторам досить широкий спектр інструментів, що дозволяють захистити їхні інтереси у випадку будь-якого інвестиційного спору.

Права іноземних інвесторів в Україні

Захист іноземних інвестицій в Україні регулюється Законом України «Про режим іноземного інвестування» від 25 червня 2016 року (надалі — Закон про режим іноземного інвестування) та Законом України «Про захист іноземних інвестицій» від 5 жовтня 1991 року (надалі — Закон про захист інвестицій). Ці нормативні акти визначають основні гарантії захисту іноземних інвестицій в Україні.

Українське законодавство встановлює низку гарантій для іноземних інвестицій. Зокрема, статтею 8 Закону про режим іноземного інвестування передбачено, що якщо в подальшому спеціальним законодавством України про іноземні інвестиції будуть змінюватися гарантії захисту іноземних інвестицій, то протягом десяти років з дня набрання чинності таким законодавством держава, на вимогу іноземного інвестора, застосовуватиме гарантії захисту іноземних інвестицій, зазначені в Законі.

Варто зазначити, що іноземні інвестиції в Україні не підлягають націоналізації. Державні органи України не мають права реквізувати іноземні інвестиції, за винятком випадків здійснення рятівних заходів у разі стихійних лих, аварій, епідемій та епізоотій. Компенсація, що виплачується іноземному інвестору, повинна бути швидкою, адекватною та ефективною.

У разі припинення інвестиційної діяльності іноземний інвестор має право на повернення не пізніше шести місяців з дня припинення цієї діяльності своїх інвестицій в натуральній формі або у валюті інвестування в сумі фактичного внеску (з урахуванням можливого зменшення статутного капіталу) без сплати мита, а також доходів з цих інвестицій у грошовій чи товарній формі за реальною ринковою вартістю.

Після сплати податків, зборів та інших обов’язкових платежів іноземним інвесторам гарантується безперешкодний і негайний переказ за кордон їхніх прибутків, доходів та інших коштів в іноземній валюті, одержаних на законних підставах внаслідок здійснення іноземних інвестицій.

Укладення двосторонніх договорів у процесі захисту іноземних інвестицій

Як показує практика, для цілей захисту іноземних інвестицій держава укладає двосторонні інвестиційні договори. Двосторонній інвестиційний договір (надалі – ДІД) є угодою, що визначає умови приватного інвестування, укладеною між фізичними та юридичними особами однієї держави на території іншої держави.

Більшість ДІД надають інвестору однієї договірної держави на території іншої договірної держави низку інвестиційних гарантій, які зазвичай включають справедливе і рівне ставлення, захист від експропріації, повний захист і безпеку.

Відмінною рисою багатьох ДІД є те, що вони дозволяють застосовувати механізм альтернативного вирішення спорів, в рамках якого інвестор, чиї права за ДІД були порушені, може вирішити спір у міжнародному арбітражі, найчастіше в МЦУІС (ICSID, Міжнародний центр з урегулювання інвестиційних спорів), замість застосування засобів правового захисту у національних судах держави перебування.

Цей процес називається врегулюванням спору між інвестором та державою. Україна підписала Конвенцію про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами 1965 року (ICSID), яка також передбачає процедуру проведення інвестиційного арбітражу. Україна уклала двосторонні інвестиційні договори з більш ніж 70 країнами, і більшість з них мають погоджене сторонами положення про арбітраж.

Інвестиційний арбітраж як правовий інструмент захисту прав іноземних інвесторів в Україні

Згідно з нормами українського інвестиційного законодавства, спори між іноземними інвесторами і державою про державне регулювання іноземних інвестицій та діяльності підприємств з іноземними інвестиціями розглядаються судами України, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України. Всі інші спори вирішуються судами України або, за згодою сторін, в арбітражі. Одним з основних правових інструментів захисту іноземних інвестицій є інвестиційний арбітраж.

Україна бере активну участь в арбітражних розглядах між інвестором та державою як державою-відповідачем, або через інвесторів.

Більшість українських інвестиційних договорів надають право звертатися до МЦУІС та спеціального арбітражу, створеного за правилами ЮНСІТРАЛ. Деякі договори також дозволяють інвесторам подавати арбітражний позов до Арбітражного суду при Міжнародній торговій палаті.

Найважливішим фактором для будь-якого інвестора, який має потенційний позов за ДІД, що потребує розгляду, є юрисдикція створеного для розгляду позову арбітражу. Якщо суд визнає, що він не має належної юрисдикції, він відхиляє позов. Згодом питання юрисдикції детальніше розглядатиметься в консультативному порядку. Ще одне особливо важливе юрисдикційне питання стосується вибору арбітражного форуму.

Однією з головних проблем, з якою може зіткнутися інвестор, є виконання арбітражного рішення та повернення активів, передбачених таким рішенням.

Якщо держава відмовляється добровільно відшкодувати суму за рішенням арбітражного суду, інвестор повинен домогтися визнання і виконання арбітражного рішення в Україні відповідно до цивільних процесуальних правил та Конвенції ООН про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень 1958 року (Нью-Йоркська конвенція).

Українське законодавство не розділяє процедуру визнання та виконання комерційних арбітражних рішень та інвестиційних арбітражних рішень.

Варто зазначити, що існує окрема процедура, затверджена Постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку використання коштів, передбачених у державному бюджеті для здійснення платежів, пов’язаних з виконанням рішень закордонних юрисдикційних органів» № 408 від 7 березня 2007 року (надалі – Порядок).

Цей Порядок встановлює правила здійснення розрахунків за рішеннями міжнародного арбітражу, що здійснюється в юрисдикції, погодженій Україною в міжнародному договорі, який був належним чином підписаний Україною.

Арбітражні рішення МЦУІС передбачають автоматичне визнання сторонами. Таким чином, інвестор, який має завірену копію рішення МЦУІС, має право вимагати виконання такого рішення в будь-якій договірній державі. Арбітражні рішення, що виконуються відповідно до положень Нью-Йоркської конвенції, не мають такого спрощеного способу. Національні суди України можуть відмовити у виконанні арбітражних рішень з окремих обмежених підстав (згідно зі статтею V Нью-Йоркської конвенції), наприклад, в цілях державної політики.

Для того, щоб отримати постанову про виконання (рішення національного суду), заявник (інвестор) повинен подати клопотання до національного суду за місцем проживання боржника. Строк позовної давності для подання клопотання про визнання та виконання арбітражного рішення складає три роки, починаючи з моменту набуття чинності рішенням інвестиційного арбітражу.

Найбільш проблематичним є етап виконання рішення інвестиційного арбітражу. Більшість заявників, які стикаються з труднощами під час виконання рішення, відчувають їх саме на цьому етапі.

Виконавче провадження є окремою процедурою, що застосовується, коли суд вже визнав арбітражне рішення, але боржник не виконав його добросовісно. У такому випадку суд видає виконавчий документ, який подається до Державної виконавчої служби (виконавця). Для виконання арбітражного рішення може знадобитися від декількох місяців до кількох років.

Інвестори повинні брати до уваги принципи суверенного імунітету юрисдикції, в якій вони намагаються забезпечити виконання арбітражного рішення. Більшість принципів національного імунітету мають специфічні форми, але в цілому вони покликані захищати державні активи від вилучення.

Інвестори повинні відшукати комерційні активи, які належать державі, що програла справу, за рахунок яких можна забезпечити виконання рішення. Це нелегке завдання, оскільки певні активи не можна вважати комерційними, наприклад, зокрема, всі активи, що належать іноземним центральним банкам, або будь-які активи, призначені для військових цілей.

Висновок

Як зазначалося вище, держава України надає гарантії у вигляді національного режиму, що застосовується до іноземних інвестицій, застосування гарантій, що діють на момент здійснення інвестицій, протягом наступних десяти років, захист від націоналізації, відшкодування збитків, спричинених діяльністю органів державної влади України, права на репатріацію здійснених в Україні інвестицій та надходжень від інвестиційної діяльності.

У випадку інвестиційного спору, одним із найефективніших засобів правового захисту є інвестиційний арбітраж. Іноземний інвестор має право подати заяву в арбітраж відповідно до ДІД або Конвенції МЦУІС з метою відновлення порушених прав. Однак, якщо держава, яка програла справу, відмовляється відшкодувати визначену суму, інвестори повинні звернутися до національних судів з метою визнання та забезпечення виконання рішення інвестиційного арбітражу.

 
© 2019 Ілляшев та Партнери / Мобільна версія