Дата публікації: 16 березня 2016
Олександр Фефелов, адвокат, керівник практики антимонопольного та конкурентного права
Джерело: Юрист&Закон
26 січня 2015 року Верховна Рада прийняла Закон «Про внесення змін до Закону України «Про захист економічної конкуренції» (щодо підвищення ефективності системи контролю за економічними концентраціями)», який є одним з ряду нормативних актів, прийняття яких входить до зобов’язань України згідно зі ст. 256 Угоди про асоціацію між Україною та Європейським Союзом. Відповідно до зазначеної статті Україна взяла на себе зобов’язання наблизити своє законодавство про конкуренцію та практику його застосування до нормативно-правової бази ЄС. Зокрема, імплементації підлягають:
1) Регламент Ради (ЄС) № 1/2003 від 16.12.2002 року про імплементацію правил конкуренції, викладених в статтях 81 та 82 Договору (ст. 30); 2) Регламент Ради (ЄС) № 139/2004 від 20.01.2004 року про контроль за концентрацією між підприємствами (Регламент ЄС про злиття) (ст. ст. 1, 5 (1) – (2) і 20); 3) Регламент Комісії (ЄС) № 330/2010 від 20.04.2010 про застосування статті 101 (3) Договору про функціонування Європейського Союзу до категорій вертикальних угод та узгоджених дій (ст. ст. 1, 2, 3, 4, 6, 7 та 8); 4) Регламент Комісії (ЄС) № 772/2004 від 27.04.2004 про застосування статті 81 (3) Договору до категорій угод про передачу технології (ст. ст. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 та 8).
Зазначені положення регламентів повинні бути імплементовані протягом трьох років після набрання чинності Угодою про асоціацію.
Прийнятий Верховною Радою Закон «Про внесення змін до Закону України «Про захист економічної конкуренції» (щодо підвищення ефективності системи контролю за економічними концентраціями)» є одним з найбільш обговорюваних та очікуваних законів в області конкурентного права. Багато років поспіль бізнес-співтовариство критикувало істотно низькі вартісні пороги, при досягненні яких учасники угод по злиттю та поглинанню були змушені звертатися до АМКУ за дозволом на концентрацію.
Насправді в більшості випадків угоди, які надавалися до АМКУ, не передбачали створення будь-яких монопольних утворень та не несли ніякої загрози конкуренції на національних або регіональних товарних ринках. Справа стосувалася тільки відповідності учасників угод архаїчним критеріям, встановленим ще на початку цього століття, які не відповідали сучасному рівню розвитку економіки нашої країни.
Нарешті новим Законом внесено майже революційні зміни, якими передбачено не тільки збільшення в рази наявних вартісних порогів, але і зміну базисних принципів їх визначення, тобто підстав, при наявності яких виникає необхідність звертатися до АМКУ. Тепер концентрації підлягатимуть узгодженню АМКУ у таких двох випадках:
(А) коли сукупна вартість активів або сукупний обсяг реалізації товарів усіх учасників перевищує еквівалент 30 млн. євро в попередньому році та, як мінімум, у двох учасників концентрації в Україні, перевищувала еквівалент 4 млн. євро у кожного; та
(Б) коли сукупна вартість активів або обсяг реалізації товарів в Україні об’єкта концентрації або хоча б одного із засновників створюваного суб’єкта господарювання за попередній фінансовий рік перевищує еквівалент 8 млн. Євро і при цьому обсяг реалізації товарів, хоча б одного іншого учасника концентрації за попередній рік, перевищує еквівалент 150 млн. Євро.
Тобто, враховуючи перший критерій визначення порогів, вже не буде потрібно отримувати дозвіл на концентрацію при здійсненні тих угод, в яких тільки хтось один (набувач контролю або продавець разом з об’єктом придбання) є більш-менш значним гравцем на товарному ринку України. Зрозуміло, що другий критерій визначення порогів передбачає головним чином необхідність отримання дозволу саме для випадків, коли великий суб’єкт господарювання – нерезидент набуває контроль над суб’єктом, який має більш-менш значну ринкову владу на відповідному ринку України.
Якщо згідно з попередніми вимогами отримувати дозвіл необхідно було навіть тоді, коли контроль купувався нерезидентом, який міг і не бути присутнім на ринку України, тільки тому, що інший учасник угоди мав порівняно незначну присутність на українському ринку (навіть якщо він продавав актив, жодним чином не задіяний на ринку України), то тепер це нелогічне вимога вже не буде застосовуватися.
Таким чином, скасовується необхідність отримувати дозвіл у випадках здійснення угод щодо злиття та поглинання між компаніями-нерезидентами, коли тільки один учасник такої угоди був присутній на ринку України.
Така вимога викликала здивування у представників іноземного бізнесу, оскільки угоди, часто не мають ніякого впливу на конкуренцію на ринках України, повинні були узгоджуватися з АМКУ тільки через існування формальної ознаки (наявності у одного з учасників активів або продажів в Україні на суму, що перевищує 1 млн. євро).
Була скасована також вимога щодо отримання дозволу у випадках, коли частка на певному ринку товару будь-якого учасника концентрації або сукупна частка учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, перевищує 35% та концентрація відбувається на цьому чи суміжному з ним ринку товару, оскільки ця вимога за 10 років існування не довело свою практичну важливість для захисту конкуренції.
Варто зауважити, що були роки, коли в АМКУ надходило близько 1 000 заяв про отримання дозволу на концентрацію, тобто в рази більше, ніж у багатьох розвинених країнах світу. Це відбувалося не тому, що інвестиційний клімат країни викликав бум угод M&A, а тільки через специфічно сформульовані вимоги закону. У величезній кількості випадків заявлялися концентрації, які абсолютно не впливали на стан конкуренції на українських товарних ринках, а узгоджувалися тільки за формальними підставами. Вважаємо, що за рахунок вагомого зменшення кількості заяв значно полегшиться тиск на відповідний підрозділ АМКУ, який здійснює контроль за концентраціями, що дасть йому можливість зосередитись на оцінці угод, дійсно важливих з точки зору захисту конкуренції. Нові порогові показники та принципи їхнього розрахунку полегшать та прискорять процеси реалізації M&A-угод, а також зменшать витрати коштів та часу на їхню підготовку.
Крім того, нарешті до певного ряду концентрацій може бути застосована спрощена (скорочена до 25 днів) процедура розгляду заяв, а також можливість проведення консультацій з АМКУ (в тому числі і щодо виправлення помилок та недоліків в матеріалах, представлених в Комітет у рамках заяви), що дійсно дуже важливо для швидкості реалізації угод M&A. До речі, така можливість була в дев’яностих роках минулого століття та на початку цього, та вона не провокувала будь-яких значних проявів корупції. Навпаки, можливість вільно обговорити з Комітетом та правильно зрозуміти вимоги законодавства зменшує можливість корупційних дій, а її відсутність лише підштовхує до пошуків певних домовленостей.
Окремо слід відзначити, що із Закону виключена можливість відкриття справ про концентрацію або узгоджені дії при наявності такої підстави, як «необхідність проведення складного поглибленого дослідження чи експертизи», що викликало багато невдоволення з боку бізнесу, оскільки часто призводило до необ’єктивного та упередженого, на думку заявників, затягування Комітетом терміну розгляду заяв. При цьому цей термін розгляду справи міг тягнутися практично до безкінечності.
Виняток зазначеної підстави для відкриття справ істотно позначиться на кількості таких справ, знизить напругу в стосунках Комітету з учасниками заявлених концентрацій та узгоджених дій, виключить суб’єктивізм в оцінці концентрацій та узгоджених дій, які подаються до Комітету, що нерідко призводило до певних непорозумінь у відносинах з Комітетом внаслідок істотного затягування термінів отримання дозволів.
Разом з тим важко утриматися від певної критики. Поки що буде продовжувати своє існування правило про те, що при обчисленні порогових показників для учасників угод, за якими продавець відчужує всі свої акції (частки, паї) в об’єкт продажу, враховуються вартісні показники такого продавця разом з порогами об’єкта. Тобто законодавець не пішов за прикладом правил ЄС, де не беруться до уваги показники продавця, що відчужує стовідсотковий контроль над суб’єктом господарювання. Пороги продавця і надалі будуть додаватися до порогів об’єкта придбання, що нелогічно, оскільки продавець в результаті відчуження повного контролю жодним чином не концентрується з набувачем. Сподіваємося, що це непорозуміння буде виправлено найближчим часом шляхом внесення уточнень до ст. ст. 23 і 24 Закону та певну кількість транзакцій таким чином буде виведено з поля зайвого контролю Комітету.
Дуже багато сказано фахівцями щодо прийняття АМКУ ще у вересні минулого року рекомендаційних роз’яснень щодо визначення розмірів штрафів, тому не варто зараз окремо на цьому зупинятися, тільки додамо, що 16 лютого 2016 року АМКУ видав нові рекомендаційні роз’яснення, в яких була уточнена та доповнена позиція комітету щодо штрафів, які можуть бути накладені територіальними відділеннями комітету; порядку підрахунку базового розміру штрафу в разі антиконкурентних узгоджених дій суб’єктів господарювання на торгах, аукціонах, тендерах; порядку підрахунку базового розміру штрафу в разі порушень у вигляді порушень правил здійснення концентрації; порядку підрахунку базового розміру штрафу в разі порушень у вигляді недобросовісної конкуренції; порядку розрахунку базового розміру штрафу в разі порушень інформаційного характеру; а також уточнені обтяжуючі обставини у вигляді повторного вчинення порушення.
Окремо хотілося б звернути увагу на нові зобов’язання АМКУ щодо оприлюднення його рішень. Так, відповідно до ст. 256 Угоди про асоціацію в кінці минулого року були прийняті зміни до законодавчих актів України щодо забезпечення прозорості діяльності АМКУ. Змінами до законів України «Про захист економічної конкуренції» та «Про захист від недобросовісної конкуренції» передбачено, що через два місяці АМКУ повинен буде опубліковувати неконфіденційну інформацію по прийнятим їм розпорядженням про початок розгляду справ про узгоджені дії, концентрацію; рішення, прийняті за результатами розгляду заяв, справ про узгоджені дії чи концентрацію, недобросовісної конкуренції протягом 10 робочих днів з дня прийняття відповідного рішення.
Таке оприлюднення не тільки підвищить прозорість діяльності органів АМКУ, але і надасть суб’єктам господарювання правову визначеність щоб уникнути ризиків порушення законодавства і в певному сенсі велику ступінь передбачуваності дій регулятора.
Серед поки що невиконаних завдань залишається питання імплементації правил Регламенту Комісії (ЄС) № 330/2010 від 20.04.2010 про застосування статті 101 (3) Договору про функціонування Європейського Союзу до категорій вертикальних угод та узгоджених дій (ст. Ст. 1, 2, 3, 4, 6, 7 і 8). Зараз у багатьох сферах бізнесу склалася ситуація, коли у суб’єктів господарювання немає впевненості у законності укладення ними деяких вертикальних угод, включаючи дистрибуційні.
Про що йде мова. Згідно ст. 256 Угоди про асоціацію Україна повинна імплементувати норми Регламенту Комісії (ЄС) № 330/2010. При цьому ст. 101 Договору про функціонування ЄС застосовується до угод, включаючи вертикальні, які можуть вплинути на торгівлю між державами-членами і які перешкоджають, обмежують або спотворюють конкуренцію. Вона встановлює правовий базис для визначення тих вертикальних обмежень, які можуть застосовуватися при здійсненні вертикальних угод. Стаття 101 (1) забороняє угоди, явно обмежують або спотворюють конкуренцію, тоді як ст. 101 (3) визначає угоди, які не підпадають під заборону ст. 101 (1), оскільки їх проконкурентна вплив більше, ніж антиконкурентні наслідки від здійснення певних угод.
Важливо, що метою статті 101 є недопущення загрози конкуренції на шкоду інтересам споживачів, а тому для більшості вертикальних обмежень побоювання щодо конкуренції можуть виникнути тільки тоді, коли є недостатня конкуренція на рівні постачальника товару, покупця товару або на обох рівнях.
Відповідно до ст. 101 (3) виключається відповідальність учасників вертикальних угод (в тому числі дистриб’юторських договорів) у разі, якщо такі угоди сприяють удосконаленню виробництва або поширенню продукції, технічному або економічному прогресу, одночасно надаючи споживачам можливість отримати належну частку отриманої вигоди і при цьому такі угоди не накладають на зацікавлені сторони обмеження, які не є обов’язковими для досягнення зазначеної мети, і не дозволяють сторонам усунути конкуренцію стосовно істотної частини відповідної продукції.
Особливо слід відзначити, що Регламент № 330/2010 передбачає, що певні типи вертикальних угод потенційно сприяють підвищенню економічної ефективності в ланцюжку виробництва та розподілу шляхом полегшення координації між суб’єктами господарювання, які беруть в ній участь, зокрема такі, які призводять до зниження операційних витрат сторін, до оптимізації та розподілу продажів, збільшення рівня інвестицій.
Якщо частка ринку на відповідному ринку кожної зі сторін угоди не перевищує 30% і вертикальне угода не містить відповідних типів жорстких обмежень конкуренції, то така угода зазвичай призводить до поліпшення виробництва і (або) розподілу і надає споживачам справедливу частку одержуваних переваг.
Тільки якщо частки ринку обох учасників перевищують 30%, тоді проблематично вважати, що угода, яка підпадає під дію ст. 101(1), призводить до об’єктивних переваг такого характеру та розміру, щоб компенсувати проблеми, що створюються ним для конкуренції. Крім того, Регламент передбачає блок винятків для вертикальних угод, навіть якщо вони підпадають під обмеження ст. 101.
Основних вимог для того, щоб вертикальна угода не підпадала під ст. 101 (1), фактично два: (а) ринкові частки як постачальника, так і покупця не повинні перевищувати 30% відповідного ринку товарів та (б) угоди не повинні включати так звані жорсткі обмеження. Жорсткі обмеження вказані у ст. 4 Регламенту та передбачають: обмеження можливості покупця встановлювати мінімальну ціну перепродажу (при цьому продавець може встановлювати максимальну ціну або рекомендувати ціну перепродажу); обмеження території перепродажу або кола покупців (при певних винятках); обмеження активних або пасивних продажів кінцевим покупцям і обмеження перехресних поставок між дистриб’юторами в селективної системі розподілу і т. п.
Оскільки питання, пов’язані з допустимістю певних вертикальних угод, вимагають невідкладного вирішення, необхідно прискорити процедуру імплементації зазначеного Регламенту прийняттям відповідних нормативних актів.
