Дата публикации: 22 августа 2018
Алена Омельченко, юрист, руководитель практики международной торговли
Источник: Ukrainian Law Firms 2018
В последнее время тема санкций подвергалась широкому обсуждению и дискутированию не только в узком кругу экспертного сообщества, но и среди общественности. Причиной этого, в основном, стал украинский кризис, породивший волну ограничений и личных санкций, введенных Соединенными Штатами, странами ЕС, Канадой, Австралией и последующей реакцией России в виде эмбарго на продукты питания и сельскохозяйственную продукцию.
В основном, обсуждение было сосредоточено на эффективности санкций и их влиянии на экономику той или иной страны. В прошлом году случился ряд серьезных скандалов, связанных с обходом и нарушением санкционного режима, включая поставку на территорию Крыма газовых турбин Siemens, предназначенных для России, а также экспорт в ЕС донбасского угля польской компанией Doncoaltrade.
Украина и Россия находились в эпицентре рисков, связанных с ведения бизнеса.
Не секрет, что значительная доля украинских компаний по-прежнему принадлежит российским бенефициарам или связанным сторонам. Это усугубляет ситуацию и многие иностранные и международные компании ужесточили процедуры проверки и отбора контрагентов для заключения новых контрактов в нашем регионе.
Законодательство Соединенных Штатов, стран ЕС и Канады содержит положения, направленные на предотвращение уклонения от санкций, включая использование дочерних компаний, зарегистрированных в других странах.
Роль юристов в сфере санкций возросла значительно.
Санкции: что нужно знать
Санкции используются национальными правительствами или многонациональными органами с целью оказания влияния на некоторые правительства и их убеждения изменить свою политику. Путем санкций налагаются полные или частичные ограничения на торговлю, инвестиции или иную коммерческую деятельность.
Они учреждаются в ответ на действия определенных государств, отдельных лиц и организаций, представляющих собой угрозу международной и национальной безопасности. К ним относятся военные операции, вооруженное вторжение, терроризм, киберпреступность, торговля наркотиками, нарушения прав человека, торговля оружием и т.д.
Санкции принимают различные формы и могут быть либо полномасштабными — т.е. блокирующими всю торговлю с подсанкционными странами (такими как санкции США против Ирана), секторальными — затрагивающими определенные сектора экономики и группы людей (такие как санкции ЕС в отношении определенных российских финансовых учреждений, сфер разведки и добычи нефти); или целевыми — ограничивающие операции с отдельными лицами или компаниями, включая запрет на въезд отдельных лиц, заморозку их активов, финансовых ограничений.
В последнее время широко применяются санкции, основанные на конкретных списках, поскольку они позволяют точно фокусироваться на конкретных лицах и группах, представляющих угрозу национальной безопасности, внешней политике или экономике.
Европейский союз, США и ряд других западных стран продолжают применять санкции, введенные ими в отношении России из-за аннексии Крыма и участия России в продолжающемся конфликте в Донбассе.
Санкционные режимы в некоторых странах
Многонациональные органы, региональные организации или отдельные страны могут применять санкции для целей внешней политики и политики безопасности.
Cанкционные режимы в ООН
Санкции ООН основываются на резолюциях, принятых Советом Безопасности Организации Объединенных Наций. Поскольку ответственность за осуществление санкций возлагается на правительства, такие санкции не ограничивают непосредственно компании или отдельных лиц до тех пор, пока механизмы применения соответствующих санкций не будут включены в национальное законодательство.
Cанкционные режимы в ЕС
Евросоюз налагает санкции на основе решения Совета по общей внешней политике и политике безопасности, единогласно одобренного государствами-членами. Государства-члены ЕС осуществляют и применяют санкции ЕС в рамках своего национального законодательства.
Санкции ЕС являются обязательными для граждан ЕС и компаний, находящихся на территории ЕС, в том числе на борту воздушных судов или судов под юрисдикцией государства-члена ЕС.
Великобритания применяет санкции в основном в соответствии с санкциями, согласованными Организацией Объединенных Наций и внутри Евросоюза. Тем не менее, обойти санкции представляется более легким делом, особенно после «Брексита», поскольку они не являются обязательными для дочерних компаний, не относящихся к ЕС, и действующих за его пределами.
Например, в Вашингтоне были высказаны опасения по поводу размещения акций российской энергетической компании EN+ в Лондоне в ноябре прошлого года без проведения надлежащих проверок. «В чем смысл введения санкций США в отношении России, если русские могут потом обойти их на территории Великобритании?» — задал вопрос высокопоставленный чиновник национальной безопасности США. — «Санкции были введены, чтобы продемонстрировать России, что ей не удастся избежать серьезных нарушений международного права. И, все же, теперь кажется, что они уклонились от санкций, привлекая деньги в Лондоне».
Санкционные режимы в США
В Соединенных Штатах санкционные программы осуществляются несколькими органами. Президенты обычно инициируют процесс, издавая распоряжение. По существу, существующие программы санкций находятся в сфере компетенции Управления по контролю над иностранными активами Государственного казначейства (OFAC).
Департаменты и агентства правительства США обладают широкими полномочиями по применению санкций, контролю за их исполнением и привлечению нарушителей к ответственности.
Санкционные режимы в Украине
В отличие от вышеуказанных организаций и стран, обладающих правовой базой для введения санкций, Украине потребовалось время для ее принятия. В 2014 году Верховная Рада Украины сделала первый шаг и приняла Закон Украины «О санкциях», в соответствии с которым полномочия касательно принятия и отмены санкций предоставляются Президенту, Парламенту, Нацбанку, Кабмину и СБУ. Санкции принимаются Советом национальной безопасности Украины (СНБО), вводятся в действие Указом Президента, а в случае секторальных санкций требуется дополнительное утверждение Парламентом.
Однако этот закон является рамочным и нуждается в уточнении с учетом последних четырех лет практики правоохранительной деятельности. Это было вызвано законодательным процессом, поскольку страна не имела предыдущего опыта принятия широкомасштабных мер для защиты своей национальной безопасности.
В 2017 году в закон были внесены поправки в части запрета Антимонопольному комитету Украины предоставлять разрешение на концентрацию компаний. Кроме того, Государственная служба специальной связи и защиты информации Украины предложила внести поправки в закон, добавив новые санкции, а именно запрет или ограничение использования особо важного инфраструктурного программного обеспечения и телекоммуникационного оборудования, спроектированного/изготовленного в подсанкционном иностранном государстве.
Ярким примером острой необходимости совершенствования законодательства Украины является правоприменительная практика санкций, принятых в прошлом году в отношении ряда российских компаний, в частности веб-сайтов «Яндекс», «ВКонтакте» и «Одноклассники», а также многочисленных исков, поданных против Президента в украинские суды.
Законодательство четко не предусматривает ответственности за нарушение санкций, надлежащий механизм осуществления санкций или дополнительные полномочия государственных органов надзора за исполнением и обходом санкций. Кроме того, должны быть разъяснены основания для введения санкций и порядок введения инициатив для их применения и снятия, в то время как некоторые санкции подлежат уточнению.
Это, однако, не помешало Президенту Украины и Совету национальной безопасности и обороны принять обновленный список санкций против юридических и физических лиц в 2017 году.
ВТО и последствия санкций в отношении торговли
Не существует никаких сомнений в том, что экономические и торговые санкции влияют на международную торговлю и часто приводят к контрсанкциям.
Так было с торговыми отношениями между Украиной и Россией в 2017 году. Что касается двусторонней торговли, был приостановлен льготный режим, предусмотренный Зонами свободной торговли СНГ, были продлены российское эмбарго на импорт продовольственных товаров из ЕС и запрет на импорт российских товаров в Украину, и увеличено количество примененных антидемпинговых мер.
Среди тех, кто более всего пострадал от торгового эмбарго и санкций были сельскохозяйственные потребители и компании, зависящие от сырья, а не государственные чиновники.
В 2017 году Российская Федерация запросила консультации с Украиной по спору ВТО DS525: Украина — мероприятия, касающиеся торговли товарами и услугами. В этом споре Российская Федерация оспаривала санкции, введенные на основании Указа Президента Украины № 63/2017 от 16 марта 2017 года «О решении Совета национальной безопасности и обороны Украины от 15 марта 2017 «О применении персональных специальных экономических и других ограничительных мер (санкций)».
Со своей стороны, Украина обратилась с просьбой о создании Группы ВТО по DS512: Россия — меры в отношении транзитного движения. В качестве третьих сторон выступали Австралия, Боливия, Бразилия, Канада, Чили, Китай, Европейский союз, Индия, Япония, Корея, Молдова, Норвегия, Парагвай, Саудовская Аравия, Сингапур, Турция, США.
Не исключено, что в рамках этого спора Россия может ссылаться на Статью XXI Генерального соглашения о тарифах и торговле (ГАТТ) – «Исключения по соображениям безопасности», допускающие применение ограничительных мер торговли и предоставляющих максимальную свободу для стран самостоятельно определять и предпринимать любые действия, которые они считают необходимыми для защиты своей «важной безопасности» интересы», взятые во время войны или другие чрезвычайные ситуации в международных отношениях.
Статья XXI ГАТТ редко использовалась и ранее не была официально истолкована Органом по урегулированию споров ВТО. Поэтому нет практики определения легитимности интересов национальной безопасности в субъективных решениях отдельных стран-членов ВТО и элементов, которые влияют на порядок, условия и обстоятельства применения Статьи XXI ГАТТ.
Спор между Украиной и Российской Федерацией может стать прецедентом при толковании статьи XXI ГАТТ, что повлияет на понимание законности ее применения.
До сих пор статья XXI считалась ящиком Пандоры, открытие которого могло привести к падению нынешней системы торгового права. Вот почему ЕС, США, Канада и Австралия не спешили апеллировать к этой статье даже после того, как Российская Федерация наложила эмбарго на продовольственные товары.
В прошлом году в целом подтвердилось, что перемещение товаров между юрисдикциями все чаще ограничивается финансовыми и торговыми ограничениями. В Украине вопросы экспортного контроля, взаимодействия с режимами экономических и торговых санкций и оценки потенциальных рисков, связанных с конкретными контрактами, отношениями или предлагаемыми бизнес-процессами, остаются актуальными, а потребность в совершенствовании механизма введения и отмены санкций возросла.
