Дата публикации: 18 апреля 2018
Александр Фефелов, адвокат, руководитель практики антимонопольного и конкурентного права
Источник: «Юридическая Газета»
Краеугольным камнем публичных закупок в системе рыночной экономики является наличие и надлежащая защита конкуренции со стороны государства. Функции защиты экономической конкуренции в нашей стране возложены на Антимонопольный комитет Украины. Невозможно переоценить роль и влияние Антимонопольного комитета на обеспечение надежного функционирования системы публичных закупок с целью сохранения и экономии средств бюджетов разных уровней в условиях огромного количества монополий и высокого уровня коррупции в сфере закупок. То-есть, цель работы АМКУ, как органа обжалования в сфере публичных закупок — сократить вынужденные потери колоссальных средств (как на государственном, так и на местном уровнях), необходимых для развития экономики государства и отдельных регионов и отраслей, восстанавливающихся после известных потрясений последнего периода.
Основным нормативным актом в сфере публичных закупок является Закон Украины «О публичных закупках». Положительные нововведения Закона во многом были определены обязательствами, принятыми нашим государством в Соглашении об ассоциации между Украиной и ЕС.
Среди прочего, ст. 153 Соглашения прямо предусматривала, что Украина обязана осуществить последовательное сближение своего законодательства в сфере государственных (публичных) закупок с основными положениями ЕС в сфере государственных закупок, а также что этот процесс должен сопровождаться институциональной реформой и созданием эффективной системы государственных закупок на основе принципов, которыми руководствуются государственные закупки в странах ЕС.
В ст. 150 Соглашения об ассоциации Украина приняла на себя обязательства в рамках институциональной реформы определить беспристрастный и независимый орган государственной власти, задачей которого был бы пересмотр решений, принятых заказчиками в процессе заключения контрактов государственных закупок. В этом контексте понятие «независимый» означало, что указанный орган должен быть органом государственной власти, отделенным от любых заказчиков и экономических операторов. При этом законодательство должно предусматривать возможность судебного пересмотра решений такого органа.
Закон «О публичных закупках» был принят Верховной Радой в конце 2015 года. По мнению национальных и международных экспертов-аналитиков, он является не просто новаторским, но на самом деле революционным для постсоветских государств с позиции создания системы проведения торгов, прозрачности всех процессов публичных закупок и полной открытости при рассмотрении жалоб в этой сфере. Закон предусматривает обязательное информирование о запланированных закупках через систему электронных закупок «Прозорро», все процедуры публичных закупок осуществляются исключительно в системе электронных закупок и доступны для ознакомления онлайн в сети Интернет. Такой порядок кардинально отличается от процедур, предусмотренных утратившим силу Законом «Об осуществлении государственных закупок», который давал возможность проводить государственные закупки достаточно кулуарно, с подачей документации на тендер (и в процессе обжалования) в бумажной форме, что было причиной многочисленных нарушений, включая основные (коррупционные) в этой сфере, и приводило к колоссальным бюджетным потерям.
Ст. 42 Конституции Украины предусматривает, что государство обязано обеспечивать защиту конкуренции в предпринимательской деятельности, в том числе в сфере государственных закупок. Обеспечение государственной защиты конкуренции в предпринимательской деятельности и в сфере публичных закупок возложено на Антимонопольный комитет Украины, который является государственным органом со специальным статусом. Будучи органом обжалования в сфере публичных закупок, Антимонопольный комитет действует с целью беспристрастной и эффективной защиты прав и законных интересов лиц, связанных с участием в процедурах публичных закупок, выступает центральным звеном в системе публичных закупок, обеспечивая наиболее эффективное расходование средств бюджетов различных уровней.
Функции АМКУ, как органа обжалования в указанной сфере, были определены еще Законом «Об Антимонопольном комитете Украины» и подтверждены утратившим силу Законом «Об осуществлении государственных закупок». То-есть, с вступлением в силу Закона «О публичных закупках» выполнение функций органа обжалования в этой сфере не стало чем-то новым ни для бизнеса, ни для общественности, ни для АМКУ, хотя сроки и порядок обжалования значительно изменились.
Админколлегия АМКУ
Для осуществления предусмотренных задач обжалования, согласно Закону, АМКУ создал постоянно действующую административную коллегию по рассмотрению жалоб о нарушении законодательства в сфере публичных закупок (далее – «Админколлегия»).
В соответствии с требованиями ст. 8 Закона «О публичных закупках», административная коллегия призвана осуществлять рассмотрение жалоб субъектов хозяйствования на действия заказчиков публичных закупок, нарушающих правила проведения таких закупок. Коллегия принимает решения от имени АМКУ. Порядок ее работы определен Законом Украины «Об Антимонопольном комитете Украины».
Следует подчеркнуть, что с середины 2016 Админколлегия полностью перешла с рассмотрения жалоб, поданных в бумажной форме, на рассмотрение электронных жалоб, загружаемых в электронную систему закупок «Прозорро». Порядок обжалования действий заказчиков и процедура рассмотрения жалоб подробно расписаны в ст. 18 Закона «О публичных закупках». После загрузки жалобы и документов, включая подтверждение оплаты за рассмотрение, в электронную систему закупок, она автоматически вносится в реестр жалоб и вместе с регистрационной карточкой в день размещения также автоматически публикуется на веб-портале «Прозорро».
Любые жалобы, поданные в административную коллегию, рассматриваются максимум в течение 15 рабочих дней (в случае закупок для оборонных нужд — в течение 10 рабочих дней) после их принятия. По результатам рассмотрения жалобы Админколлегия может принять решение о наличии или отсутствии нарушения процедуры закупки заказчиком, а также о тех действиях, которые заказчик должен осуществить для устранения нарушения. Например, обязать заказчика отменить полностью или частично свои решения, предоставить необходимые документы, разъяснения, устранить все дискриминационные условия (в том числе те, которые включены в тендерной документации), привести тендерную документацию в соответствие с требованиями закона, а в случае невозможности исправить допущенные нарушения — отменить процедуру закупки, обязать заказчика отменить решение об определении победителя, отменить решение о допуске участника к аукциону.
При этом следует учитывать, что к функции Админколлегии не относится определение победителя торгов, она не имеет права обязать заказчика заключить договор закупки с тем или иным участником, определить цену договора закупки. Админколлегия самостоятельно не контролирует процедуру торгов, а проверяет закупку только в пределах поданной жалобы. Она не уполномочена устанавливать такие нарушения, как подделка документов, определение победителя торгов, обязывать заказчика заключить договор купли с тем или иным участником, устанавливать требования в тендерной документации или ожидаемую стоимость закупки. Она также не может проверять весь процесс закупки, а только в пределах заявленных нарушений.
Проблемы не исчезли
К сожалению, даже после вступления в силу Закона «О публичных закупках» и максимальной открытости торгов, которая появилась вследствие этого, количество нарушений в этой сфере нисколько не уменьшилась. Об этом свидетельствуют статистические данные, касающиеся нагрузки на административную коллегию, которая увеличивается с каждым годом. 86% — такой прирост количества поданных жалоб на процедуры публичных закупок в 2017 году, по сравнению с количеством жалоб, поданных в 2016 году, что отражается на совершенно ненормальных условиях работы Админколлегии, в том числе в связи с новыми требованиями Закона о сроках рассмотрения жалоб.
Согласно данным статистики, если в 2016 году Админколлегия провела 168 заседаний по рассмотрению жалоб на нарушения законодательства в сфере публичных закупок и приняла 2397 решений в отношении 1846 жалоб, то уже в 2017 году ей пришлось разбираться с 5706 жалобами на сумму 90 580 000 000,00 грн. Поскольку примерно половина жалоб на процедуры публичных закупок удовлетворяется, размер нарушений, которые Коллегия обязала устранить, составляет 37 380 000 000,00 грн.
Еще немного свежей статистики работы от Админколлегии АМКУ. Только за январь 2018 она рассмотрела 349 жалоб с 543 поданных, учитывая жалобы декабря 2017, что вдвое больше, чем в январе 2017 (170 из 223 поданных, учитывая жалобы декабря 2016). При этом было удовлетворено 205 жалоб, по 22 жалобам заказчик отменил процедуру закупки. За первый месяц 2018 было выявлено нарушений на общую сумму 1 млрд 197 млн грн в действиях заказчиков, которые невозможно исправить (на заказчиков возложено обязательство отменить процедуры закупки), выявлено нарушений и обязано заказчиков устранить их на общую сумму 1 млрд 173 млн грн (отменены решения об отклонении жалобщиков, отменены решения об определении победителей), установлено нарушений по дискриминационных условий тендерной документации на общую сумму 1 млрд 154 млн грн (обязано заказчиков внести изменения в тендерную документацию).
Вряд ли у кого-нибудь могут возникнуть сомнения в эффективности работы Админколлегии и в том, что она заслуживает самых высоких оценок. Однако хотелось бы обратить внимание на тот факт, что в 2017 Админколлегия рассматривала в среднем по 23 жалобы в день, чтобы соблюсти установленные Законом сроки, заседание часто заканчивались в полночь. Такое количество рассмотренных дел с позиции физической и интеллектуальной нагрузки, как на сотрудников Департамента по вопросам обжалования решений в сфере публичных закупок, так и на членов Админколлегии абсолютно недопустимо. Исходя из количества принятых решений в 2017 году (9 283), уже можно поставить под сомнение физическую возможность соответствующих сотрудников в дальнейшем обеспечивать такой большой трудовой энтузиазм и работу «стахановскими методами», продолжая беспристрастно, а главное — качественно выполнять возложенные на них функции.
Тот факт, что работа АМКУ привела к колоссальной экономии средств, не может не радовать. Часто даже только сама перспектива честного рассмотрения жалоб останавливала заказчиков перед совершением противоправных действий. Мы неоднократно принимали участие в делах, где после обращения в АМКУ заказчик или кардинально менял тендерную документацию, исключая дискриминационные условия или полностью отменял процедуру закупки без рассмотрения дела по существу.
АМКУ под другим углом
Стоит сказать несколько слов о работе АМКУ не как об органе обжалования в сфере публичных закупок, а как о орган, наделенный функциями контроля и предотвращения ценовых сговоров и других антиконкурентных согласованных действий, которые существуют в том числе в процессе осуществления публичных закупок.
Понятно, что во время проведения самых разнообразных конкурсов и тендеров ключевым элементом является конкуренция предложений. Поэтому абсолютно недопустимым с участием в той или иной конкурсной процедуре являются любые формальные или неформальные соглашения между потенциальными конкурентами, заговоры как между участниками тендеров (включая потенциальных), так и между участниками и заказчиками. Проявления заговоров могут быть совершенно разными, но всегда решают основную задачу — устранение или искажения конкуренции с целью формализации победы в тендере заранее определенного участника и / или закупки товаров, услуг или работ по неконкурентной цене.
Такие формальные или неформальные соглашения рассматриваются как нарушение требований Закона «О защите экономической конкуренции», а именно его ст. 6 — совершение «антиконкурентных согласованных действий», касающиеся искажения результатов торгов, конкурсов, тендеров (то есть, создания и функционирования картелей). Запрет картелей является безусловным, но несмотря на жесткие меры, применяемые АМКУ к его участникам, к сожалению, тенденции к уменьшению мы пока не наблюдаем. Не стоит недооценивать опасность такого явления как картели в процессе закупок. В результате их действия завышаются цены поставок, бюджеты и конечные потребители вынуждены нести существенные потери.
Установление фактов наличия картельных сговоров (как между участниками, так и между участниками и заказчиками) не входит в компетенцию Админколлегии. Однако их расследование является прямой обязанностью Антимонопольного комитета. При этом, в отличие от процедуры обжалования тендерных процедур, которые начинаются с подачи соответствующей жалобы в системе «Прозорро», АМКУ может самостоятельно инициировать необходимое расследование (без обращения к нему участников или заказчиков), что успешно делает, судя из примеров раскрытых дел, о которых он периодически информирует общественность (даже без наличия у него права осуществления оперативно-розыскной деятельности).
АМКУ обеспечивает максимально возможную прозрачность по рассмотрению жалоб и принятия решений по ним. Во-первых, все жалобы подаются в электронной форме в системе «Прозорро». Админколлегия просто не рассматривает обращения, поданные в бумажной форме. Процедура рассмотрения на заседании Админколлегии открыта, присутствовать могут все желающие. Самое главное, что все решения коллегии обязательно публикуются на сайте АМКУ. Таким образом, обжалование в сфере государственных закупок с достаточно кулуарного процесса, как было до вступления в силу Закона «О публичных закупках», превратилось в открытый процесс, благодаря которому уровень коррупции должен быть сведен к минимуму.
Кроме того, в связи с этим стоит поблагодарить Антимонопольный комитет за ежемесячное информирование общественности о его деятельности как органа обжалования в сфере публичных закупок. Во время таких мероприятий АМКУ докладывает о результатах работы Админколлегии; рассказывает о типичных дела, рассмотренные за отчетный период; предоставляет статистические данные по количеству рассмотренных дел, принятых решений, сэкономленных средств бюджетов различных уровней. Кроме того, на таких брифингах участники имеют возможность узнать о типичных ошибках как заказчиков в процессе формирования тендерной документации, так и участников закупок при подготовке своих предложений, а также ошибки при обжаловании тендерных процедур. Стоит отметить, что обычно эти отчеты представляет Председатель АМКУ вместе с одним из его заместителей или Начальником департамента. К тому же мероприятие транслируется онлайн, то есть имеет неограниченную аудиторию.
