укр eng рус

Content on this page requires a newer version of Adobe Flash Player.

Get Adobe Flash player

Последние новости
Отзывы
Chambers Europe

«Недавно фирма провела консультирование по ряду фармацевтических дел. Многие соглашаются, что данная команда «движется в правильном направлении, особенно впечатляет ее работа в фармацевтической отрасли».

 

Преграды для инвестиций в ИТ-сферу Украины

30.06.2016

Ирина Кузина, адвокат, руководитель Харьковсого офиса ЮФ «Ильяшев и Партнеры»
Источник: Юридическая практика

Сейчас поиск иностранного инвестора украинским ИТ-компаниями выглядит следующим образом: смельчаки с идеями едут за границу (в частности, в Силиконовую долину) и там, если повезет и при условии хороших связей, находят инвестора. При этом более безопасным, с точки зрения инвестора, считается основать компанию за рубежом, внести средства инвестиций на ее счета, а в Украину поступает мизер — лишь зарплата программистам-разработчикам. Прибыль от последующей продажи программного продукта будет облагаться налогом за рубежом. Правда, государство Украина не заслужило получать эти налоги так, как она не создала необходимых условий для инвестирования в отрасль.

Институциональные вопросы

На сегодня в Украине действует 10 законов в области инвестирования. К сожалению, количество законов не трансформировалось в качество и регулирование инвестиционной деятельности сводится, в основном, к подтверждению возможности инвестирования в целом. Относительно именно IT-сферы, то она и не упоминается в законодательстве, а только не исключается, в связи с отдельными намеками на объекты интелектуальнои собственности как объекты инвестирования. Поэтому, инвестициями являются все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, вкладываемые в объекты предпринимательской и других видов деятельности, в результате которой создается прибыль (доход) или достигается социальный эффект (ст. 1 Закона Украины «Об инвестиционной деятельности»):

• средства, целевые банковские вклады, паи, акции и другие ценные бумаги (кроме векселей);
• движимое и недвижимое имущество (здания, сооружения, оборудование и другие материальные ценности);
• имущественные права интеллектуальной собственности;
• совокупность технических, технологических, коммерческих и других знаний, оформленных в виде технической документации, навыков и производственного опыта, необходимых для организации того или иного вида производства, но не запатентованных («ноу-хау»);
• права пользования землей, водой, ресурсами, зданиями, сооружениями, оборудованием, а также другие имущественные права;
• другие ценности.

Следовательно, могут быть оценены и внесены в качестве инвестиции (в частности, в уставный капитал) также имущественные права интеллектуальной собственности и «ноу-хау».

Инвестиционная деятельность обеспечивается путем:

• реализации инвестиционных проектов;
• проведения операций с корпоративными правами и другими видами имущественных и интеллектуальных ценностей (ч. 3 ст. 2 Закона).

По первому способу инвестирования надо сказать что, оформленные по украинскому законодательству «инвестиционные проекты» непонятны зарубежным инвесторам, ведь им для принятия решения об инвестировании необходим более конкретный бизнес-план с обоснованными экономическими показателями. Это еще более верно для высокотехнологических и наукоемких отраслей.

По второму способу — приобретение инвестором корпоративных прав в украинском юридическом лице — организационно более прост. Однако, начиная с 2014 года он стал проблемным, учитывая получения экономических выгод для инвестора (но об этом далее).

Инвесторы могут выступать в роли вкладчиков, кредиторов, покупателей, а также выполнять функции любого участника инвестиционной деятельности (ч. 2 ст. 5 Закона).

То-есть указанная норма добавляет в список форм инвестиционной деятельности еще несколько:

• кредитование или иное предоставление займов;
• вклады (преимущественно для банковских учреждений)
• покупка (иное приобретение) объектов инвестиций после их создания;
• другие незапрещенные формы инвестирования.

Объектами инвестиционной деятельности могут быть: любое имущество, в том числе основные фонды и оборотные средства во всех отраслях экономики; ценные бумаги (кроме векселей), целевые денежные вклады; научно-техническая продукция; интеллектуальные ценности; другие объекты собственности и имущественные права (ч. 1 ст. 4 Закона).

Таким образом, законодатель хотя бы не запрещает инвестирования в IT-отрасль. Однако, на этом упоминании об инвестициях в создание «интеллектуальных ценностей» заканчивается намек на регулирование IT-отрасли. В нормальных экономических условиях инвестор не нуждается в льготах. Однако законодатель назвал направления, где инвестору, все же, должны обеспечивать льготные условия:

1) в социальной сфере;
2) в техническом и технологическом совершенствовании производства;
3) в создании новых рабочих мест для граждан, нуждающихся в социальной защите;
4) во внедрении открытий и изобретений;
5) в агропромышленном комплексе;
6) в реализации программ ликвидации последствий Чернобыльской аварии;
7) в производстве строительных материалов;
8) в области образования;
9) культуры, охраны культурного наследия;
10) охраны окружающей среды и здоровья.

Считаю, что пункты 2, 4 (а в некоторых случаях 3) вполне подходят для IT-компаний, и о льготах можно было бы говорить. Однако среди исследователей этого вопроса существует мнение, что льготы не являются действенным механизмом стимулирования инвестиций в Украину. К тому же, как показывает опыт, когда временные льготы заканчивают свое действие, то и весь экономический эффект идет насмарку.

Денежно-валютные вопросы

Инвестор имеет право владеть, пользоваться и распоряжаться объектами и результатами инвестиций, включая реинвестиции и торговые операции на территории Украины, в соответствии с законодательными актами Украины (ч. 2 ст. 5 Закона). Однако здесь иностранные инвесторы столкнулись с проблемами в Украине. Самым болезненным вопросом для инвестора является введение с 2014-2015 годов ограничений вывода прибыли от инвестиционной деятельности из Украины.

Так, в настоящее время действует постановление Национального банка Украины № 140 от 3.03.2016 года «Об урегулировании ситуации на денежно-кредитном и валютном рынках Украины», которым вводятся ограничения:

• обязательная продажа 75% всех валютных поступлений, за некоторыми исключениями, в том числе в отношении иностранных инвестиций в Украину;
• ограничение зачета встречных однородных требований в иностранной валюте;
• ограничение досрочного погашения займов в иностранной валюте;
• перечисление денежных средств в гривне на счета в банках-нерезидентах не ранее, чем на 3-й день;
• разрешительный порядок перечисления валюты за границу — требуется представление большого количества документов, операция проводится не ранее 3-й день, исключительно за подтверждение НБУ;
• запрет покупки валюты по возврату за границу иностранному инвестору дивидендов (и это во время действия обязательной продажи 75% валютной выручки).

С позиции юриста, ограничения действия закона «Об инвестиционной деятельности», Конституции Украины (ч. 1 ст. 41, каждый имеет право владеть, пользоваться и распоряжаться своей собственностью, результатами своей интеллектуальной, творческой деятельности) и ст. 1 Протокола к Конвенции о защите прав человека и основных свобод (право на мирное владение имуществом) только постановлением Национального Банка Украины — нелогично. Ведь НБУ, не имея законодательно установленного влияния на субъекты хозяйствования, все же влияет на правомочность распоряжения своей же собственностью (опосредованно через регулирование деятельности банков).

Очевидно, ограничения инвесторов в праве распоряжения результами инвестиционной деятельности не мотивирует их на вложение средств в нашу страну. К тому же они нарушают международные обязательства нашей страны.

Так, действуют соглашения о содействии и защите инвестиций Республикой Молдова, Республикой Албания, Португальской Республикой, Исламской Республикой Иран, Республикой Таджикистан, Республикой Сингапур, Финляндской Республикой, Сирийской Арабской Республикой, Туркменистаном, Республикой Словения, Литовской Республикой, Союзным правительством Союзной Республики Югославия, Республикой Чили, Республикой Корея, Федеративной Республикой Германия, Соединенными Штатами Америки, Французской Республикой, Республикой Индия, Канадой, Республикой Австрия, Турецкой Республикой, государством Израиль, Японией и др.

Условия этих соглашений несколько однотипны. Например, в ст. II Договора между Украиной и Соединенными Штатами Америки о поощрении и взаимной защите инвестиций от 04.03.1994 года оговорено, что каждая из Сторон позволит и применит режим к инвестициям и связанной с ними деятельности не менее благоприятные, чем тот, который в подобных ситуациях предоставляется инвестициям или связанной с ними деятельности своих собственных граждан или компаний, или граждан или компаний любой третьей страны, в зависимости от того, что является более благоприятным, при условии права каждой Стороны устанавливать или сохранять исключения в пределах отраслей и вопросов, указанных в Приложении к настоящему Договору.

К тому же в соглашении указано, что каждая из Сторон позволит осуществление всех переводов, связанных с инвестициями, свободно и без задержек как на свою территорию, так и со своей территории (ст. IV Соглашения). Такие переводы включают:

• доходы;
• компенсацию (согласно ст. III);
• платежи, вытекающие из инвестиционного спора;
• платежи, произведенные по условиям договора, включая платежи в счет погашения основного долга и накопленных процентов по договору займа;
• выручка от продажи или ликвидации всей или любой частни инвестиции;
• дополнительные вклады в капитал для поддержания или развития инвестиции.

Итак, создалась ситуация, когда внутренний инвестор имеет возможность получить дивиденды и воспользоваться ими по своему усмотрению, а иностранный инвестор — лишен такой возможности. Это является нарушением международных обязательств Украины. В СМИ подавалась информация о том, что административные ограничения будут смягчены, однако до сих пор такие обещания не выполнены.

Вопросы защиты

Государство гарантирует стабильность условий осуществления инвестиционной деятельности, соблюдение прав и законных интересов ее субъектов. Условия договоров, заключенных между субъектами инвестиционной деятельности, сохраняют свою силу на весь срок действия этих договоров и в случаях, когда после их заключения законодательством (кроме налогового, таможенного и валютного законодательства, а также законодательства по вопросам лицензирования определенных видов хозяйственной деятельности) установлены условия, ухудшающие положение субъектов или ограничивающие их права, если они не пришли к согласию об изменении условий договора (ч. 1 ст. 18 Закона). В случае принятия государственными или другими органами актов, нарушающих права инвесторов и участников инвестиционной деятельности, причиненные субъектам инвестиционной деятельности убытки подлежат возмещению в полном объеме этими органами. Споры о возмещении убытков разрешаются судом (ч. 2 ст. 18 Закона). Инвестиции не могут быть безвозмездно национализированы, реквизированы или к ним не могут быть применены меры, равные последствиям. Такие меры могут применяться только на основе законодательных актов Украины с возмещением инвестору в полном объеме убытков, причиненных в связи с прекращением инвестиционной деятельности.

Порядок возмещения убытков инвестору определяется в указанных актах. А вот действуют эти декларации по защите инвестиций? И действует в таком случае судебная защита? Возьмем, к примеру, административное дело N2а-10972/11/2670 с участием ЗАО «Казино «Премьер Палас», иностранные инвестиции в котором составляли 79,98% уставного фонда. Дело связано с запретом игорного бизнеса в Украине, то есть оно не касается налогового, таможенного, валютного законодательства или лицензионного регулирования. Однако, суды не защитили иностранные инвестиции. Не помогли даже ссылки на Соглашения о партнерстве и сотрудничестве между Европейскими сообществами и Украиной.

Также пример подхода украинских судов к защите задекларованных прав инвестора на защиту инвестиций создал и Конституционный Суд Украины — по делу об официальном толковании положений ч. 1 ст. 5 Закона Украины «Об устранении дискриминации в налогообложении субъектов предпринимательской деятельности, созданных с использованием имущества и средств отечественного происхождения» и ч. 1 ст. 19 Закона Украины «Об инвестиционной деятельности» от 18.09.1991 года № 1560-XII, предоставил Конституционный Суд Украины, решение от 29.01.2002 года №1-рп/2002. Конституционный Суд Украины отметил, что со дня вступления в силу ч. 1 ст. 5 Закона Украины «Об устранении дискриминации в налогообложении субъектов предпринимательской деятельности, созданных с использованием имущества и средств отечественного происхождения» специальное законодательство и государственные гарантии защиты иностранных инвестиций, которые действовали на момент регистрации инвестиций и подлежали применению по требованию иностранного инвестора, на основании гарантий от изменения законодательства, применяются в пределах, предусмотренных ст. 3 этого Закона и ст. 19 Закона Украины «Об инвестиционной деятельности» от 18.09.1991 года №1560-XII.

Положения ч. 1 ст. 5 Закона Украины «Об устранении дискриминации в налогообложении субъектов предпринимательской деятельности, созданных с использованием имущества и средств отечественного происхождения» от 17.02.2000 года №1457 во взаимосвязи с положениями настоящего Закона является основанием как для отказа в предоставлении, так и для прекращения ранее предоставленных льгот в сфере валютного и таможенного регулирования и взимания налогов, сборов (обязательных платежей) предприятиям с иностранными инвестициями, их дочерним предприятиям, а также филиалам, отделениям, другим обособленным подразделениям, включая постоянные представительства нерезидентов, независимо от времени внесения иностранных инвестиций и их регистрации. Таким образом, Закон Украины «Об устранении дискриминации в налогообложении субъектов предпринимательской деятельности, созданных с использованием имущества и средств отечественного происхождения» от 17.02.2000 года №1457, принятый позже, чем Закон Украины «О режиме иностранного инвестирования» от 19.03.1996 года №93/ 96-ВР, отменил льготы для предприятий с иностранными инвестициями. Иными словами, КСУ допустил обратное действие закона, к тому же в ущерб интересам инвесторов. Иностранному инвестору было продемонстрировано, что любое планирование бизнеса в нашей стране бесполезно. Может остается надежда только на международные арбитражные учреждения.

В международном праве инвестиционные споры могут решаться следующими органами:

1. Международным центром по урегулированию инвестиционных споров, учрежденным Конвенцией по урегулированию инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств, подписанной в Вашингтоне 18.03.1965 года («Конвенция ИКСИД», ратифицированная законом Украины от 16.03.2000 года №1547-III);
2. Дополнительным Средством этого Центра, если не доступен сам Центр;
3. Согласно Арбитражному регламенту Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ)
4. Любым другим арбитражным учреждением или согласно любым другим арбитражными правилам, что может быть совместно согласовано сторонами спора. В случае нарушения прав человека, в некоторых случаях возможна защита со стороны Европейского суда по правам человека или других конвенционных учреждений, в соответствии с актами Организации Объединенных Наций.

Также инвестор должен знать, что на основании закона от 3.06.1992 года № 2402-XII Украина вступила в Многостороннее агентство по гарантированию инвестиций (МАГИ), (англ. — Multilateral Investment Guarantee Agency (MIGA)), осуществляющее обеспечение прямых инвестиций и займов от некоммерческих рисков (война, социальные взрывы, экспроприация вложенного капитала, невозможность перевода прибыли за рубеж и т.д.).

Повторю слова моего коллеги из Швейцарии Штефана Грайнера (Stefan Greiner, Mindspace GmbH):«Западный бизнес очень аналитический и дисциплинированный, они все хотят знать заранее».

На сегодня государство Украина делает все возможное, чтобы западный инвестор не имел возможности просчитать бизнес-план.But it does not work so (Stefan Greiner).

 
© 2017 Ильяшев и Партнеры / Мобильная версия