Оставить заявку

Защита инвестиций в Украине

Дата публикации: 17 апреля 2019

Евгения Макаренко, юрист

Источник: The Ukrainian Journal of Business Law

В процессе развития экономики и привлечения иностранного капитала в Украину вопрос защиты иностранных инвестиций становится все более важным не только на национальном, но и на международном уровне.

Украинское законодательство, международные договоры и конвенции, подписанные и ратифицированные Украиной, предоставляют иностранным инвесторам достаточно широкий спектр инструментов, позволяющих защитить их интересы в случае любого инвестиционного спора.

Права иностранных инвесторов в Украине

Защита иностранных инвестиций в Украине регулируетсяЗаконом Украины «О режиме иностранного инвестирования» от 25 июня 2016 (далее – Закон о режиме иностранного инвестирования) и Законом Украины «О защите иностранных инвестиций» от 5 октября 1991 (далее – Закон о защите инвестиций). Эти нормативные акты определяют основные гарантии защиты иностранных инвестиций в Украине.

Украинское законодательство устанавливает ряд гарантий для иностранных инвестиций. В частности, статьей 8 Закона о режиме иностранного инвестирования предусмотрено, что если в дальнейшем специальным законодательством Украины об иностранных инвестициях будут изменяться гарантии защиты иностранных инвестиций, то в течение десяти лет со дня вступления в силу такого законодательства государство, по требованию иностранного инвестора, будет применять гарантии защиты иностранных инвестиций, указанные в Законе.

Стоит отметить, что иностранные инвестиции в Украине не подлежат национализации. Государственные органы Украины не имеют права реквизировать иностранные инвестиции, за исключением случаев осуществления спасательных мероприятий в случае стихийных бедствий, аварий, эпидемий и эпизоотий. Компенсация, выплачиваемая иностранному инвестору, должна быть быстрой, адекватной и эффективной

В случае прекращения инвестиционной деятельности иностранный инвестор имеет право на возврат не позднее шести месяцев со дня прекращения этой деятельности своих инвестиций в натуральной форме или в валюте инвестирования в сумме фактического взноса (с учетом возможного уменьшения уставного капитала) без уплаты пошлины, а также доходов с этих инвестиций в денежной или товарной форме по реальной рыночной стоимости.

После уплаты налогов, сборов и других обязательных платежей иностранным инвесторам гарантируется беспрепятственный и немедленный перевод за границу их прибыли, доходов и других средств в иностранной валюте, полученных на законных основаниях в результате осуществления иностранных инвестиций.

Заключение двусторонних договоров в процессе защиты иностранных инвестиций

Как показывает практика, для целей защиты иностранных инвестиций государство заключает двусторонние инвестиционные договоры. Двусторонний инвестиционный договор (далее – ДИД) является соглашением, определяющим условия частного инвестирования, заключенным между физическими и юридическими лицами одного государства на территории другого государства.

Большинство ДИД предоставляют инвестору одного договаривающегося государства на территории другого договаривающегося государства ряд инвестиционных гарантий, которые обычно включают справедливое и равное отношение, защиту от экспроприации, полную защиту и безопасность.

Отличительной чертой многих ДИД является то, что они позволяют применять механизм альтернативного разрешения споров, в рамках которого инвестор, чьи права по ДИД были нарушены, может решить спор в международном арбитраже, чаще всего в МЦУИС (ICSID, Международный центр по урегулированию инвестиционных споров), вместо применения средств правовой защиты в национальных судах государства пребывания.

Этот процесс называется урегулированием спора между инвестором и государством. Украина подписала Конвенцию о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами в 1965 году (ICSID), которая также предусматривает процедуру проведения инвестиционного арбитража. Украина заключила двусторонние инвестиционные договоры с более чем 70 странами, большинство которых имеют согласованное сторонами положение об арбитраже.

Инвестиционный арбитраж как правовой инструмент защиты прав иностранных инвесторов в Украине

Согласно нормам украинского инвестиционного законодательства, споры между иностранными инвесторами и государством о государственном регулировании иностранных инвестиций и деятельности предприятий с иностранными инвестициями рассматриваются судами Украины, если иное не предусмотрено международными договорами Украины. Все остальные споры разрешаются судами Украины или, с согласия сторон, в арбитраже. Одним из основных правовых инструментов защиты иностранных инвестиций является инвестиционный арбитраж.

Украина активно участвует в арбитражных разбирательствах между инвестором и государством как государством-ответчиком, либо через инвесторов.

Большинство украинских инвестиционных договоров предоставляют право обращаться в МЦУИС и к специальному арбитражу, созданному по правилам ЮНСИТРАЛ. Некоторые договоры также позволяют инвесторам подавать иск в Арбитражный суд при Международной торговой палате.

Важнейшим фактором для любого инвестора, который имеет потенциальный иск по ДИД, что требует рассмотрения, является юрисдикция арбитража, созданного для рассмотрения иска. Если суд признает, что он не имеет надлежащей юрисдикции, он отклоняет иск. Впоследствии вопрос юрисдикции подробнее будет рассматриваться в консультативном порядке. Еще один особенно важный юрисдикционный вопрос касается выбора арбитражного форума.

Одной из главных проблем, с которой может столкнуться инвестор, является исполнение арбитражного решения и возвращение активов, предусмотренных таким решением.

Если государство отказывается добровольно возместить сумму по решению арбитражного суда, инвестор должен добиться признания и исполнения арбитражного решения в Украине в соответствии с гражданскими процессуальными правилами и Конвенцией ООН о признании и исполнении иностранных арбитражных решений 1958 года (Нью-Йоркская конвенция).

Украинское законодательство не разделяет процедуру признания и исполнения коммерческих арбитражных решений и инвестиционных арбитражных решений.

Следует отметить, что существует отдельная процедура, утвержденная Постановлением Кабинета Министров Украины «Об утверждении Порядка использования средств, предусмотренных в государственном бюджете для осуществления платежей, связанных с выполнением решений зарубежных юрисдикционных органов» № 408 от 7 марта 2007 года (далее – Порядок).

Этот Порядок устанавливает правила осуществления расчетов по решениям международного арбитража, что осуществляется в юрисдикции, согласованной Украиной в должным образом подписанном Украиной международном договоре.

Арбитражные решения МЦУИС предусматривают автоматическое признание сторонами. Таким образом, инвестор, который имеет заверенную копию решения МЦУИС, имеет право требовать исполнения такого решения в любом договорном государстве. Арбитражные решения, которые выполняются в соответствии с положениями Нью-Йоркской конвенции, не предусматривают такого упрощенного способа. Национальные суды Украины могут отказать в исполнении арбитражных решений на отдельных ограниченных основаниях (согласно статье V Нью-Йоркской конвенции), например, в целях государственной политики.

Для того чтобы получить постановление об исполнении (решение национального суда), заявитель (инвестор) должен подать ходатайство в национальный суд по месту жительства должника. Срок исковой давности для подачи ходатайства о признании и исполнении арбитражного решения составляет три года, начиная с момента вступления в силу решения инвестиционного арбитража.

Наиболее проблематичным является этап исполнения решения инвестиционного арбитража. Большинство заявителей, которые сталкиваются с трудностями при исполнении решения, сталкиваются с ними именно на этом этапе.

Исполнительное производство является отдельной процедурой, применяемой, когда суд уже признал арбитражное решение, но должник не выполнил его добросовестно. В таком случае суд выдает исполнительный документ, который подается в Государственную исполнительную службу (исполнителю). Для исполнения арбитражного решения может потребоваться от нескольких месяцев до нескольких лет.

Инвесторы должны принимать во внимание принципы суверенного иммунитета юрисдикции, в которой они пытаются обеспечить исполнение арбитражного решения. Большинство принципов национального иммунитета имеет специфические формы, но в целом они призваны защищать государственные активы от изъятия.

Инвесторы должны найти коммерческие активы, принадлежащие проигравшему дело государству, за счет которых можно обеспечить исполнение решения. Это нелегкая задача, поскольку определенные активы нельзя считать коммерческими, например, в частности, все активы, принадлежащие иностранным центральным банкам или любые активы, предназначенные для военных целей.

Вывод

Как отмечалось выше, государство Украина предоставляет гарантии в виде национального режима, применяемого к иностранным инвестициям, применения гарантий, действующих на момент осуществления инвестиций, в течение следующих десяти лет, защиты от национализации, возмещения убытков, вызванных деятельностью органов государственной власти Украины, права на репатриацию совершенных в Украине инвестиций и поступлений от инвестиционной деятельности.

В случае инвестиционного спора, одним из наиболее эффективных средств правовой защиты является инвестиционный арбитраж. Иностранный инвестор имеет право подать заявление в арбитраж в соответствии с ДИД или Конвенцией МЦУИС с целью восстановления нарушенных прав. Однако, если государство, проигравшее дело, отказывается возместить определенную сумму, инвесторы должны обратиться в национальные суды с целью признания и исполнения решения инвестиционного арбитража.