Дата публикации: 20 июля 2019
Андрей Бычков, советник, адвокат
Источник: Ukrainian Law Firms 2019
Чтобы преуспеть в привлечении иностранного капитала, любая страна (особенно развивающаяся) неизбежно должна приложить немало усилий для формирования своего имиджа как безопасной и дружественной для инвесторов юрисдикции. Украина не исключение – как только она начала постепенно восстанавливаться после экономического кризиса, все больше иностранных компаний начали рассматривать эту страну как потенциальное место для расширения своего бизнеса. Такое внимание вряд ли удивительно, поскольку Украина, даже со всеми ее известными недостатками, может предложить то, что поможет ей выделиться в качестве потенциальной цели для инвесторов – это ее относительно дешевая, но хорошо образованная рабочая сила и близость к рынкам ЕС.
Инструменты урегулирования споров между инвестором и государством
Любой инвестор, желающий выйти на иностранный рынок, прежде всего, хочет получить правительственные гарантии того, что его инвестиции будут защищены и не будут, в конечном счете, потеряны. В погоне за иностранными инвестициями Украина подписала двусторонние инвестиционные договоры (ДИД) с более чем 70 странами, включая большинство стран-членов ЕС, нацеленные на защиту иностранных инвестиций в Украине и активов украинских инвесторов за рубежом. Украина также является стороной ряда других международных договоров, содержащих положения об инвестициях (например, Энергетической хартии, Соглашения об ассоциации между ЕС и Украиной, Соглашения о торгово-инвестиционном сотрудничестве между США и Украиной и т. д.), а также международных правовых документов, связанных с инвестициями (Конвенции МЦУИС, Нью-Йоркской конвенции и т. д.).
Ратифицировав свои ДИД и Энергетическую хартию, Украина присоединилась к предписанным такими договорами процедурам урегулирования споров, которые предусматривают, среди прочего, международный арбитраж. Как правило, иностранный инвестор имеет выбор из нескольких арбитражных процедур, в соответствии с которыми разрешается его спор с государством, и государство связано выбором инвестора. Инвестор может выбрать один из следующих вариантов: Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС), Арбитражный суд при Международной торговой палате (МТП), Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма (ТПС), международный арбитр или арбитраж ad hoc, назначенный в соответствии со специальным соглашением или учрежденный в соответствии с Арбитражным регламентом Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и т. д.
База данных Конференции ООН по торговле и развитию содержит 22 зарегистрированных инвестиционных арбитражных дела, в которых Украина являлась или является государством-ответчиком. Более половины завершенных дел были урегулированы или решены в пользу инвестора. Хорошо, что Украина предпринимает шаги по защите иностранных инвестиций путем принятия международных механизмов урегулирования споров, но для инвестора гораздо важнее, будет ли практически исполнено арбитражное решение, вынесенное в его пользу.
Исполнение и иммунитет
В большинстве случаев Украина стремится исполнять арбитражные решения, вынесенные в пользу инвесторов, или даже урегулировать спор до вынесения решения. В противном случае Украина может столкнуться с риском получить репутацию страны, которая не защищает иностранные инвестиции, и стать менее привлекательной для потенциальных инвесторов. Однако если Украина решила не урегулировать спор, а инвестор получит арбитражное решение в его пользу, какие шаги он должен предпринять, чтобы заставить государство выплатить присужденную сумму?
Международные арбитражные решения, в том числе в спорах между инвесторами и государством, как правило, подлежат исполнению в Украине. Большинство международных инвестиционных договоров, заключенных Украиной, предусматривают, что решение, вынесенное в инвестиционном споре, является окончательным, обязательным и подлежит исполнению. Чтобы обеспечить исполнение арбитражного решения в Украине, сторона, требующая такого исполнения, должна сначала пройти процедуру признания и получить разрешение украинского суда на приведение в исполнение такого решения. Этот процесс регулируется частью IX главы 3 Гражданского процессуального кодекса Украины, в которой изложена процедура, основанная на соответствующих положениях Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года (Нью-Йоркская конвенция). Хотя эта процедура довольно проста, суд может отказать в принудительном исполнении решения на основаниях, предусмотренных статьей V Нью-Йоркской конвенции.
Если суд не находит оснований для отклонения заявления, он признает арбитражное решение и разрешает его исполнение. Однако в случаях, когда должником является государство, сторона, добивающаяся исполнения решения, сталкивается с серьезной трудностью, а именно иммунитетом государства от принудительного исполнения судебных или арбитражных решений в отношении его активов. Хотя украинское законодательство четко не определяет сферу суверенного иммунитета, существование такого иммунитета вытекает из некоторых законов. Например, Закон Украины «О введении моратория на принудительную реализацию имущества» № 2864-III от 29 ноября 2001 года запрещает, за некоторыми исключениями, принудительную продажу активов государственных предприятий и других компаний, в которых государству принадлежит 25% или более акций. Активы иностранных государств, находящихся на территории Украины, также защищены статьей 79 Закона Украины «О международном частном праве» № 2709-IV от 23 июня 2005 года.
При определенных обстоятельствах Украина может отказаться от своего иммунитета от принудительного исполнения. Например, в соответствии с частью 5 статьи 16 Бюджетного кодекса Украины № 2456-VI от 8 июля 2010 года, во время осуществления государственных заимствований, сделок с государственным долгом и предоставления государственных гарантий Министр финансов Украины имеет право отказаться от имени Украины от суверенного иммунитета в возможных спорах относительно государственных обязательств. Другим примером является статья 32 Закона Украины «О соглашениях о разделе продукции» № 1039-XIV от 14 сентября 1999 года, которая предусматривает, что по требованию иностранного инвестора государство может отказаться от своего иммунитета в соглашении о разделе продукции. Такой отказ распространяется на все судебные решения, международные арбитражные решения, постановления, касающиеся обеспечения иска, исполнения судебных и арбитражных решений. Аналогичный отказ может быть сделан Парламентом Украины в соглашении о государственно-частном партнерстве в соответствии со статьей 19 Закона Украины «О государственно-частном партнерстве» № 2404-VI от 1 июля 2010 года.
Гарантии
Постановлением № 408 от 7 марта 2007 года Кабинет Министров Украины утвердил Порядок использования средств, предусмотренных в государственном бюджете для осуществления платежей, связанных с выполнением решений зарубежных юрисдикционных органов, принятых по результатам рассмотрения дел против Украины (далее – «Порядок оплаты»). Порядок оплаты определяет механизм использования бюджетных средств, выделенных в рамках специальной программы, направленной на обеспечение соблюдения Украиной своих платежных обязательств по решениям иностранных судов и арбитражным решениям в соответствии с заключенными Украиной международными договорами. Ответственность за выполнение этой бюджетной программы несет Министерство юстиции Украины.
Согласно пункту 3 Порядка оплаты, существование решения иностранного юрисдикционного органа, например, решения иностранного суда или решения международного арбитража, является одним из оснований для осуществления Министерством юстиции платежей из средств, выделенных в рамках этой бюджетной программы. Для осуществления платежа в соответствии с решением иностранного суда или решением международного арбитража Министерство юстиции должно предоставить Казначейству платежные инструкции с подтверждающими документами, включая постановление о начале исполнительного производства, судебное или арбитражное решение с официальным переводом на украинский язык, информацию от заявителя с указанием банковских реквизитов счета для перевода средств и т. д.
Как следует из вышесказанного, на первый взгляд, законодательство предусматривает довольно простой механизм выплаты сумм, присужденных иностранными судебными или арбитражными решениями, вынесенными против Украины. Однако следует помнить, что Министерство юстиции может использовать средства только по указанной выше бюджетной программе в пределах, предусмотренных государственным бюджетом. В зависимости от суммы неурегулированных требований, такой лимит может покрывать или не покрывать все обязательства государства перед его кредиторами по решению суда. Кроме того, если суммы, выделенные для таких целей в предыдущие годы, были недостаточными для покрытия всех требований, часть или все средства бюджетной программы на текущий год будут направлены на покрытие старых долгов Украины, что может привести к недостаточности средств для покрытия текущих обязательств государства. Согласно Государственному бюджету на 2019 год, предусмотренному Законом Украины № 2629-VIII от 23 ноября 2018 года, в текущем году на эту программу будет выделено около 594,5 млн грн.
Отдельная бюджетная программа осуществляется в соответствии с Законом Украины «О гарантиях государства относительно исполнения судебных решений» № 4901-VI от 5 июня 2012 года, которым вводится правовой инструмент гарантирования соблюдения Украиной решений судов и арбитражных судов, вынесенных против украинских государственных органов, государственных компаний и юридических лиц, активы которых защищены законодательством Украины от реализации. В соответствии со статьей 3 настоящего Закона, выплаты по таким решениям осуществляются Государственным казначейством Украины из бюджетных средств по заявлению кредитора, что сопровождается соответствующими документами и информацией. Оплата должна быть произведена кредитору в течение трех месяцев со дня предоставления ним необходимых документов и информации. Опять же, такая оплата может быть произведена только в пределах суммы выделенных на эту программу бюджетных средств. Если имеющихся бюджетных средств недостаточно для выплаты суммы по решению, кредитору придется подождать, пока в государственный бюджет на текущий год будут внесены поправки для выделения достаточных средств или до принятия нового государственного бюджета на следующий год. Всего на эту программу в госбюджете на 2019 год выделено 600 млн грн.
Несмотря на то, что еще многое предстоит улучшить, тот факт, что вышеперечисленные инструменты действительно работают, говорит о том, что Украина находится на правильном пути становления дружественной для инвесторов юрисдикции.